El DERECHO VALENCIANO

Tema I. El Derecho civil valenciano en la historia.

A. Els Furs y su abolición.

La expansión de la Corona de Aragón en el s. XIII se realiza a través de la conquista de las tierras de Mallorca y de Valencia. Jaume I toma Valencia en 1238 y le concede Les Costums, obra de Pere Albert, jurista de la corte real formado en Bolonia y gran conocedor del derecho justiniano, cuya influencia se deja ver en la obra.

Estas Costums serán el núcleo originario del Derecho civil valenciano, y la principal fuente de Els Furs.

El 11 de abril de 1261, se celebran las primeras Corts valencianas en las cuales el Rey firma Els Furs y Les Costums de Valencia, y dispuso que, al igual que él las había jurado, las jurasen también sus sucesores ante las Cortes durante el mes que debían de pasar en Valencia al principio de su reinado.

Els Furs tienen carácter de pacto, forma tradicional en el derecho valenciano y en la Corona de Aragón, lo que les hacía irrevocables sin el consentimiento de las Cortes. Se trata de una legislación de tipo general nacida con la vocación de aplicación universal excluyente, lo que no quiere decir que efectivamente fuera así, pues convivirá con otros ordenamientos y, especialmente, con la legislación señorial.

Jaume I hace la concesión de los fueros a Valencia por dos razones:

1)   Se busca un reforzamiento del poder real con un sistema jurídico más propicio intentando utilizar la doctrina jurídica romana para que la monarquía se impusiera sobre la nobleza feudal.

2)   Se busca una adecuación más ajustada a los caracteres del nuevo territorio, pues carecía de sentido seguir manteniendo fueros de frontera dado el escaso peligro que representaban los musulmanes.

Hasta el siglo XVIII se puede hablar de que en España había un solo reino, pero una pluralidad de naciones, cada una con su propio derecho: Navarra, Vizcaya, Aragón, Cataluña, Valencia, Mallorca y Castilla.

La legislación foral valenciana estuvo vigente desde la conquista cristina hasta 1707. En 1700, con la llegada de los borbones, se producirá un importante cambio. Cuando fallece Carlos II sin descendencia, sube al trono Felipe D'Anjou que había sido propuesto a Carlos II por su Consejo de Estado al pensar que Luis XIV (abuelo de Felipe) defendería los intereses de la corona española. Fue éste un grave error de apreciación, pues al romperse el equilibrio europeo por la hegemonía francesa, Inglaterra y Holanda declararon la guerra a Francia y España apoyando la candidatura del Archiduque Carlos de Austria y provocando la llamada Guerra de Sucesión. Cataluña, Aragón, Baleares, Cerdeña, Sicilia, Nápoles y Valencia apoyaron al Archiduque por su aparente apoyo a tendencias autonomistas. En Valencia fue muy apoyado por los sectores campesinos, y la guerra tuvo aquí tintes de revolución social, aunque no puede decirse que toda la población apoyase al archiduque, pues también hubo sectores favorables al Borbón.

Gracias al apoyo de Castilla, Felipe V, tras tomar Madrid en 1706, envió al Duque de Berwick a Almansa al frente del ejército, quien, el 25 de abril de 1707 derrotó a las tropas del Archiduque, dominando entonces Felipe V, Aragón y Valencia.

Las consecuencias todo ello para el Derecho civil valenciano fue su abolición mediante el Decreto de Nueva Planta, de 19 de junio de 1707. También en otros territorios se abolieron algunas instituciones político-administrativas, y así pasó en Aragón en 1711, en Mallorca en 1715 o en Cataluña en 1716, pero aún así siguieron manteniendo su Derecho civil propio.

Las razones de la derogación del Derecho civil valenciano se debieron, principalmente, a que Felipe V era fiel a las instrucciones recibidas de su abuelo Luis XIV (ejercer el poder sin respetar el derecho tradicional o viejo), con lo que la Comunidad dejó de intervenir en las actividades políticas y hubo de someterse al poder absoluto del Rey, del que emanan todos los poderes del Estado. Como motivo particular, se apunta el llamado derecho de conquista, y las ventajas de la aplicación de las leyes castellanas para reforzar el poder del monarca.

Atendiendo a la naturaleza jurídica de los fueros debía mediar quiebra previa del pacto por parte del Rey, y por ello el interés de Felipe V en declarar rebeldes a sus súbditos valencianos.

Desde el punto de vista valenciano llama la atención la diferencia entre este territorio y otros que, o nunca perdieron sus leyes civiles a pesar de ser también partidarios del Archiduque, como Cataluña o Mallorca, o que, aún habiéndolas perdido, como Aragón, las recuperaron posteriormente en 1711.

Esta diferencia se da, por un lado, porque hubo una falta de interés de las autoridades valencianas, a excepción de las municipales, en recuperar las instituciones civiles. Por otro lado, se menciona que al mantenerse ciertos privilegios señoriales y eclesiásticos, estas clases sociales no se esforzaron en pedir la recuperación de los fueros.

Podemos hablar en cualquier caso de la singularidad del caso valenciano, calificada por Tomás y Valiente, como una política discriminatoria hacia este territorio respecto a otros.

El Decreto abolía los fueros y privilegios del Reino de Valencia y reconducía el mismo a las leyes de Castilla sin diferencia alguna. Se creará la Audiencia destinada a aplicar el Derecho público y civil castellano. La tradición jurídica valenciana con su rico derecho consuetudinario se vería muy afectada.

En Valencia solo se mantuvieron algunas normas de la nobleza y del estamento eclesiástico y de algunos sectores residuales (riegos, gremios, Universidad) imponiéndose el modelo castellano no sin dificultades, creándose nuevas instituciones como el Intendente, que responde directamente ante el monarca y derogándose todas las instituciones forales (Diputación, Cortes, Hacienda foral...). Se produjo también la uniformidad lingüística fomentándose el uso del castellano. Y también hubo otros cambios que suscitaron mucho rechazo como la imposición del servicio militar obligatorio y la reforma fiscal que mantenía los antiguos impuestos forales añadiendo uno nuevo: el equivalente.

B. La codificación y los derechos forales.

Las ideas regionalistas del siglo XIX tendrán su reflejo en el Código civil que, con un espíritu transaccional, no consagrarán una unidad legislativa, sino que darán lugar a una pluralidad de legislaciones civiles.

El Código civil, puesto que los foralistas no consintieron en que sus derechos se integrasen en el mismo, no recogerá el Derecho civil foral, sino que optará por el sistema de apéndices, que serán como una especie de anexos que presentaría el Gobierno a las Cortes para su aprobación. Mientras tanto, hasta que se elaborasen dichos apéndices, subsistiría el derecho foral propio.

Cuando se pensó en los derechos civiles forales se entendió que los mismos eran los de los territorios de Cataluña, Aragón, Navarra, las provincias vascongadas, las islas Baleares y Galicia. Se excluyó a Valencia y se incluyó a Galicia, región que tenía una carencia histórica de Derecho civil propio, excepto de tipo consuetudinario, al formar parte de los reinos de León y Castilla. De todos estos territorios se incluyó un miembro en la Comisión General de Codificación.

En cualquier caso, los apéndices del Código nunca se llevaron a efecto, a excepción del de Aragón, que entró en vigor en 1926. Ello fue debido a la escasa inclinación foral al sistema de apéndices que era visto como un mecanismo de carácter excepcional y de contenido limitado.

En la Segunda República, la Constitución de 1931 permitió la posibilidad de legislar en materia civil a las regiones a las que se les concedieran Estatutos de Autonomía. Así, en Cataluña se legisló sobre la capacidad civil de los cónyuges y sobre la mayoría de edad. Estas normas fueron derogadas tras la Guerra civil, subsistiendo el régimen del Código sobre el Derecho foral.

En 1946 tuvo lugar un Congreso Nacional de Derecho Civil, donde se propuso la codificación de las Instituciones forales, aprobándose esta propuesta por Decreto de 1947, en el que se dispuso que se constituyeran Comisiones para redactar los anteproyectos de recopilaciones. Los diferentes textos elaborados pasaron por la Comisión General de Codificación y por las Cortes, donde fueron aprobadas en forma de leyes estatales:

1)   Vizcaya y Álava (1959)

2)   Cataluña (1960)

3)   Baleares (1961)

4)   Galicia (1963)

5)   Aragón (1967)

6)   Navarra (1973)

Estas recopilaciones estuvieron vigentes hasta la entrada en vigor de la Constitución actual de 1978.

C. ¿Tiene sentido hablar hoy de un Derecho civil valenciano?

Al entrar en vigor la Constitución española, en la Comunidad Valenciana, el Derecho civil vigente era el llamado Derecho Civil Común, ya que apenas habían sobrevivido algunas costumbres valencianas debido, por una parte, a la supresión de nuestro Derecho civil por el Decreto de Nueva Planta de 1707 y, por otra, por la no incorporación, ni durante la Codificación, ni durante las posteriores compilaciones, del Derecho civil Valenciano.

La Constitución española, en su artículo 149.1.8, permite el desarrollo del Derecho civil en las Comunidades Autónomas donde ya existiera el mismo cuando ésta entrara en vigor, fórmula que excluye a la Comunidad Valenciana por no tener Derecho civil a la entrada en vigor de la Constitución.

Por otra parte, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana recoge en su artículo 31.2 la competencia exclusiva de la Generalitat sobre el Derecho civil valenciano, pero esta competencia, de acuerdo con la Constitución, sólo llegaría hasta donde el Derecho civil hubiera subsistido, lo que nos deja muy limitado nuestro ámbito, pues sólo estaríamos hablando de costumbres agrarias como, por ejemplo, arrendamientos históricos, la única materia propiamente civil sobre la que la Comunidad Valenciana ha legislado.

Pero la Constitución, en la distribución de competencias que hace entre el Estado y las Comunidades Autónomas en su artículo 148, va más allá, porque otorga la posibilidad de que se añadan competencias sobre determinadas materias con independencia de que éstas hubieran sido históricamente desarrolladas en un territorio, abriendo así un campo sobre el que las Comunidades van a poder legislar. Así ocurre, por ejemplo, en materia de menores. Esta oportunidad va a ser aprovechada por todas las Comunidades, incluyendo la valenciana.

Aunque a este planteamiento se le opone el argumento de que se trata de materias administrativas y no civiles (por ejemplo, lo relativo a la actuación de la Administración en el campo de la protección de menores). A ello se puede contestar que, efectivamente se trata de leyes administrativas, pero que contienen en muchos casos normas civiles, y que si se tiene la competencia administrativa sobre una materia administrativa, ésta puede llevar aparejada, necesariamente, la competencia sobre la materia civil relacionada. Así se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional como, por ejemplo, de la STC 37/87, de 26 de marzo, que dice que si la Comunidad andaluza es competente sobre materias de reforma y desarrollo agrario, dicha competencia incluye la posibilidad de legislar sobre la propiedad de la tierra y su función social.

En el caso valenciano, sin olvidar la casi total ausencia de Derecho civil histórico en el momento de entrada en vigor de la Constitución, y el límite que supone la misma a un desarrollo por esa causa, no debemos obviar que la Constitución no impide el desarrollo del Derecho civil de acuerdo con las competencias atribuidas a nuestra Comunidad por títulos competenciales distintos al previsto en el art. 149.4.8 CE.

Hay autores, como Arcadi García Sanz, que defienden que la recuperación de algunas instituciones históricas valencianas puede ser de utilidad en la vida actual y para ello cita dos ejemplos de los fueros: la separación de bienes en el matrimonio y la inexistencia de la legítima.

Podría ser que determinadas instituciones de los fueros fueran más racionales y convenientes que las vigentes en la actualidad, pero no olvidemos que su elaboración y desarrollo no dependen de la libre voluntad del legislador valenciano que se encuentra limitado por un lado, por la necesidad de que exista un Derecho civil que haya pervivido hasta hoy, y por otro lado por las competencias que le concede la Constitución. Y, desde luego, con el marco legal actual será imposible que la Comunidad Valenciana pueda llegar a tener un desarrollo de su Derecho civil tan importante como, por ejemplo, el llevado a cabo en Cataluña, que ya tiene en su haber dos Códigos (el de Familia y el de Sucesiones) y camina a la búsqueda de un Derecho civil completo, tal y como lo expone la Llei 29/2002, de 30 de diciembre, del Codi civil de Catalunya. Falta ahora por ver si tan amplio objetivo que persigue la Generalitat de Cataluña es aceptado como conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional, ante el que ha sido recurrida esta ley por parte del Estado.

Tema II. La Constitución y el desarrollo de los distintos derechos civiles autonómicos.

A. El art. 149.1.8 de la Constitución: las competencias de las Comunidades Autónomas.

El art. 149 CE habla de las materias que son competencia exclusiva del Estado, y en su número 1.8 establece que es competencia exclusiva del Estado la legislación civil, pero añade que sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. Y a continuación, se señalan una serie de materias que son en todo caso competencia exclusiva del Estado, y que son:

1)   Las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas.

2)   Las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio.

3)   La ordenación de los Registros públicos.

4)   Las bases de las obligaciones contractuales.

5)   Las normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en éste último caso, a las normas de derecho foral o especial

Así, la Constitución en este complicado artículo nos señala los parámetros por donde por donde podrán desarrollarse los derechos civiles a través de dos reglas:

1)   Regla general, que atribuye competencia exclusiva al Estado sobre la legislación civil, pero con una cláusula de salvaguarda de los derechos civiles preexistentes en las Comunidades Autónomas.

2)   Regla especial, que señala que el Estado, en una serie de materias civiles, tiene una serie de competencias indeclinables.

1. Regla general.

La regla general plantea ciertos problemas en sus diversos conceptos. No en vano, el párrafo constitucional ha sido calificado de enrevesado y farragoso. Conceptos a clarificar:

1)   Legislación civil: no hay una doctrina del Tribunal Constitucional acerca de lo que debe entenderse por legislación civil, por lo que consideraremos materias civiles las incluidas en el Código civil, en las leyes civiles especiales (por ejemplo, arrendamientos rústicos o urbanos, propiedad horizontal, etc.), y en las compilaciones o leyes civiles autonómicas, siempre que no formen parte de otras disciplinas de Derecho privado.

2)   ... allí donde existan: la Constitución se refiere aquí a las Comunidades que tuvieran un Derecho civil preexistente a la misma y vigente en el momento de su entrada en vigor. Pero por Derecho civil preexistente no nos referimos a un derecho compilado o escrito, sino que también se incluyen aquí los derechos consuetudinarios, bien sean de Comunidades forales o no. Así lo puso de manifiesto el Tribunal Constitucional en su STC 182/92, de 16 de noviembre, sobre arrendamientos rústicos gallegos, y en su STC 121/92, de 28 de septiembre, sobre arrendamientos históricos valencianos. En el caso de la Comunidad Valenciana esta interpretación es la que salva el art. 31.2 del Estatuto, que señala que la Comunidad tiene competencia exclusiva sobre conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano (que es todo consuetudinario). Por lo tanto, el allí donde existan se refiere tanto a leyes como a costumbres preexistentes a la Constitución.

3)   ... derechos civiles, forales o especiales. nos referimos a cualquier Derecho civil preexistente en un territorio como un derecho distinto al derecho común, bien sea compilado o no.

4)   ... conservación, modificación y desarrollo.

a)    El primer concepto, el de conservación no aporta nada nuevo respecto a las compilaciones preconstitucionales. Los distintos territorios con derecho foral reconocido por el Estado podían conservar y aplicar el mismo pero sin modificarlo. Pensemos que las compilaciones se habían aprobado mediante una ley estatal, por eso sí son importantes, y mucho, los vocablos, modificación y desarrollo, pues de su interpretación dependerá la capacidad innovadora y legislativa de una Comunidad Autónoma. El tema ha sido estudiado por el Tribunal Constitucional en sus STC 88/93, de 12 de marzo, sobre la ley aragonesa de equiparación de hijos adoptivos; STC 156/93, de 6 de mayo, sobre la compilación balear de Derecho civil y derecho sucesorio; y STC 127/99, de 1 de julio, sobre la ley gallega de montes vecinales en mano común.

b)   Mediante la modificación y desarrollo de su Derecho civil, nos dice el Tribunal Constitucional que las Comunidades Autónomas pueden legislar sobre el mismo realizando una cierta innovación. Cabe, no solo legislar sobre instituciones preexistentes, sino también sobre instituciones conexas a las propias, es decir, se puede legislar sobre instituciones que, aún ausentes del texto originario de una compilación, guarden una relación de conexión suficiente con institutos ya regulados en ella o en otras normas civiles. Se trata de la teoría de las instituciones conexas.

Lo que se busca, tal y como dice el Tribunal Constitucional, es hacer posible el crecimiento del Derecho civil reconociendo no solo su historicidad y actual vigencia, sino también la vitalidad hacia el futuro de las instituciones civiles propias. Así, Aragón podía legislar sobre temas de adopción, aunque nunca antes lo hubiera hecho, porque esta legislación se incardina en el derecho familiar y sucesorio de Aragón. Y, en el mismo sentido, Cataluña puede legislar sobre los efectos de la fecundación post mortem dentro de su derecho sucesorio (art. 9 del Código de sucesiones, y art. 97 del Código de Familia). Es evidente que una materia tan actual como esta no podía estar contemplada en el derecho sucesorio clásico catalán, pero este desarrollo significa también novedad o innovación, y en este ejemplo del derecho catalán vemos que se da un paso decisivo hacia la modernización y actualización del Derecho civil catalán.

Las tesis de las instituciones conexas exige una base previa para poder desarrollarlas y, en cualquier caso, no se pueden invadir las competencias exclusivas del Estado. Pero, respetando estos límites, la Constitución permite, según el Tribunal Constitucional, que los derechos civiles preexistentes puedan ser objeto de una acción legislativa que permita su crecimiento sin limitarse estrictamente a las instituciones anteriores. Esto se refleja en la práctica en el desarrollo por algunas Comunidades de su Derecho civil intentando que sea un Derecho civil completo, hablando incluso de Códigos, como, por ejemplo, en Cataluña, el Código de Familia, aprobado por Ley 9/98, o el Código de Sucesiones, aprobado por Ley 40/91.

La tesis de las instituciones conexas beneficia a las Comunidades autónomas que tuvieron un Derecho civil legislado o escrito preexistente a la Constitución. Está claro que estos territorios tienen más materias conexas con sus instituciones civiles preexistentes que las que pueda tener, por ejemplo, la Comunidad Valenciana.

2. Regla especial.

La regla especial del art. 149.3 CE establece que el Derecho del Estado será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.

Ello hay que entenderlo, no en el sentido de que siempre se aplicará el derecho estatal en defecto del derecho autonómico, sino en el sentido de que se aplicará el derecho del Estado si éste es válido, y no lo será si el Estado carece de competencia en una materia por estar la misma atribuida a una Comunidad.

Muy importante en este punto es la STC 61/97, de 20 de marzo, sobre la Ley del Suelo estatal, doctrina consolidada por el mismo Tribunal el 11 de julio de 2001. En estos supuestos se sienta la teoría de que si son las Comunidades las que tienen la competencia en materia de urbanismo, el Estado no podrá dictar normas supletorias en esta materia, pues carece de un título competencial específico que así lo legitime. La doctrina debe aplicarse asimismo en una materia civil: si una Comunidad tiene una competencia concreta atribuida de forma exclusiva sobre una materia civil, el Estado no podrá dictar una norma supletoria sobre la misma.

B. Las materias reservadas en todo caso al Estado.

El art. 149.1.8 CE, en su segundo párrafo, nos dice de forma taxativa que hay determinadas materias que son de competencia exclusiva del Estado, haya o no un Derecho civil preexistente en un territorio. Ahora bien, el régimen de las materias que se citan no es el mismo, y en algunas sí que cabrá una cierta intervención legislativa autonómica. Son seis materias que vamos a estudiar a continuación.

1. Materias relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas.

Se trata más bien de reglas orientadas a relaciones más estructurales o formales que materiales, y no necesariamente circunscritas al Derecho civil, sino que se proyectan sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así se intenta salvaguardar la unidad del ordenamiento jurídico en general, y se deja esta competencia al Estado. Ello de conformidad con el Título Pre1iminar del Código civil en relación con lo dispuesto en el art. 9.3 CE, en el que se garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, etc.

El Tribunal Constitucional ha dictado algunas sentencias al respecto, como la STC 83/86, de 26 de junio, relativa a la Ley de Normalización Lingüística de Cataluña, en la que se declaró inconstitucional el precepto que decía que, en caso de interpretación dudosa entre las ediciones castellanas y catalanas de las leyes autonómicas, prevalecería el texto catalán. Las Comunidades Autónomas, dice el Tribunal Constitucional, no pueden establecer reglas sobre la aplicación de las normas jurídicas.

Lo mismo ocurre con figuras como el fraude de ley, cuya regulación compete al Estado. Pero ello no significa que todo supuesto de fraude de ley debe de estar previsto por una ley estatal. Aquí, el Tribunal Constitucional declaró constitucional la Ley Andaluza de Reforma Agraria que introducía un supuesto de fraude de ley (STC 37/87, de 26 de marzo).

En cualquier caso, hay leyes civiles autonómicas que contienen normas sobre aplicación y eficacia de sus normas, puesto que aunque la competencia es, en principio, estatal, no se puede negar absolutamente la posibilidad de legislar en estos temas a las Comunidades Autónomas, porque éstas necesitan de unos principios que den un cierto sustrato a sus normas materiales. Pero estas normas materiales no podrán ir en contra las normas estatales, que prevalecen sobre aquéllas.

2. Relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio.

Hablamos aquí sólo de las normas de matrimonio, no de los regímenes económico-matrimoniales, ni de los efectos económicos derivados de la separación o disolución del mismo.

Algunas Comunidades Autónomas han legislado también sobre uniones de hecho, justificando su capacidad para hacerlo en que estas uniones no son equiparables al matrimonio, tal y como han puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

3. Ordenación de los Registros e instrumentos públicos.

La reserva de la Constitución se refiere únicamente a los Registros relativos a materias de Derecho privado (Derecho civil, mercantil...), tal y como lo interpreta el Tribunal Constitucional en sus STC 197/96, de 28 de noviembre; STC 103/99, de 13 de junio, y STC 207/99, de 11 de noviembre, pudiendo las Comunidades Autónomas, de acuerdo con sus competencias, regular los Registros de tipo administrativo como, por ejemplo, el Registro de Asociaciones, de Fundaciones, de Cooperativas, de uniones de hecho..., pues sus efectos son puramente administrativos

4. Las bases de las obligaciones contractuales.

Aunque el Tribunal Constitucional afirma que es imposible dar con una definición a priori de lo que son bases, y que será él quien controlará la fijación de mismas por parte del Estado, de la jurisprudencia constitucional se pueden extraer algunas directrices, como las siguientes:

1)   Una norma es básica cuando afecta al interés general.

2)   También lo será cuando busca conseguir el respeto al derecho a la igualdad, lo que nos remite al art. 149.1 CE, donde se dice que el Estado tiene competencia exclusiva para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de los españoles.

Pero esto no significa que el Estado regule tan detalladamente las bases de forma que no deje hueco para ningún tipo de actividad legislativa autonómica.

De acuerdo con estas directrices se han declarado inconstitucionales las normas que innovan el derecho de los contratos o que reproducen normas estatales de derecho contractual, pero estableciendo distintos efectos civiles para el caso de trasgresión.

5. Normas para resolver los conflictos de leyes.

Es el Título Preliminar del Código civil el que regula las soluciones para los casos de conflictos de normas. Trata de establecer un sistema uniforme de Derecho civil interregional y conseguir, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 149.1.1 CE, el derecho a la igualdad, entre todos los ciudadanos, a la hora de resolver controversias relativas a la determinación del derecho aplicable. Así, la STC 72/83, de 29 de julio, declaró inconstitucional el precepto de la Ley vasca de Cooperativas, que decía que la norma se aplicaría a todas las cooperativas con domicilio en el País Vasco con independencia de su ámbito territorial de actuación.

6. La determinación de las fuentes del Derecho, con respeto a las normas de derecho foral o especial.

Se recoge en el precepto constitucional una regla con una excepción que la anula, lo cual es absurdo. Parece que la norma atribuye a las Comunidades con competencias civiles la posibilidad de establecer su propio sistema de fuentes, y así lo entiende la mayoría de la Doctrina que dice que la competencia sobre fuentes está implícita en las competencias de modificación y desarrollo del Derecho civil propio. Por lo tanto, no sería una competencia reservada al Estado.

Así, en el caso de arrendamientos históricos, en la Comunidad Valenciana, al tener la Generalitat la competencia exclusiva sobre esta materia, habría de aplicarse la Ley autonómica, la cual establece su propia jerarquía de fuentes, quedando este tema regulado, en primer lugar, por la normativa autonómica y, en segundo lugar, por las costumbres valencianas, incluso por delante de la ley estatal.

C. Las relaciones entre el Derecho civil del Estado y los de las Comunidades Autónomas.

El art. 13 Cc establece el ámbito de aplicación de los distintos regímenes civiles del Estado pero, aunque no ha sido derogado de hecho, ha sido superado por la Constitución, los Estatutos de Autonomía y las distintas leyes civiles autonómicas. Y es que hoy en día no hay que contemplar la cuestión como un tema de relaciones entre el Código civil y los derechos forales, sino como una cuestión de relaciones entre el Derecho del Estado y los Derechos de las Comunidades, de los que forman parte sus derechos civiles.

Tenemos pues, por un lado, el Código civil y la legislación civil estatal que serán de aplicación directa en las materias que sean competencia exclusiva del Estado. Y por otra parte como supletorio, pero no siempre, ni en todos los casos.

Las Comunidades Autónomas con competencia legislativa en materia civil han empezado a desarrollarla, intentando evitar los términos foral o especial, pues lo que se busca es que ese Derecho civil autonómico sea el Derecho civil común del territorio, acudiendo al Código civil y al Derecho civil estatal sólo en la mínima medida posible.

D. Los derechos civiles autonómicos tras la Constitución.

De acuerdo con el art. 149.1.8 CE y la Disposición Adicional Primera CE que dicen que la Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales, existirían claramente dos tipos de Comunidades Autónomas desde el punto de vista civil:

1)   Comunidades en cuyo territorio existía un Derecho civil cuando se promulgó la Constitución, y que son Navarra, el País Vasco, Cataluña, Galicia, Baleares y Aragón. E incluso entre estas Comunidades Autónomas hay diferencias motivadas por el hecho de que algunas de las mismas tienen la condición de nacionalidad histórica (Cataluña, País Vasco, Navarra y Galicia), lo que nos supone, tal y como nos pone de manifiesto Herrero de Miñón, que el Tribunal Constitucional ha reconocido mayores competencias civiles a estas Comunidades que a otras donde también existía Derecho civil.

2)   Por otro lado, tendríamos el resto de las Comunidades Autónomas sin Derecho civil cuando entró en vigor la Constitución, cuyas competencias civiles serían mínimas de acuerdo con la interpretación del art. 149.1.8 CE. Aquí habría que hacer una matización al distinguir las Comunidades que recogen en sus Estatutos competencias en materia civil frente a las que no lo hacen. Así, entre las Comunidades Autónomas que han tenido fueros tenemos los casos de Valencia y Extremadura, y otras que no han sido nunca forales, pero que sí han tenido Derecho civil, como los casos de Asturias y Murcia.

Está claro que parece que estas Comunidades sólo podrán desarrollar su Derecho civil que haya pervivido en forma de costumbre y, al mismo tiempo, al igual que las otras 7 Comunidades privilegiadas, podrán desarrollar un Derecho civil si la Constitución les da una competencia concreta para ello.

La Comunidad Valenciana se distinguirá de las demás de este grupo, pues se trata de un territorio que sí fue foral en el pasado, frente a otros que nunca lo fueron. No en vano se dice que el caso valenciano puede situarse en una posición intermedia en la que coinciden realidad social, génesis estatutaria, competencias y desarrollo legislativo civil.

E. Algunos conceptos importantes: materias conexas, derecho autonómico y derecho foral.

Las Comunidades Autónomas con competencias sobre Derecho civil no pueden desarrollar ilimitadamente el mismo porque tienen, por un lado la restricción debida a las materias reservadas al Estado, y por otro, la restricción derivada del desarrollo de sus derechos preexistentes. Pero la construcción de la teoría de las instituciones conexas por parte del Tribunal Constitucional da un amplio margen de actuación a estas Comunidades.

Este concepto de conexión impide que el desarrollo de los distintos derechos civiles pueda resultar igual de amplio en todo el Estado, pues las Comunidades Autónomas sin derechos civiles codificados al entrar en vigor la Constitución tienen muchas menos materias conexas con sus instituciones propias respecto a las Comunidades que sí tenían un Derecho civil codificado cuando entró en vigor la misma.

En general, hay dos formas de entender el desarrollo del Derecho civil por parte de las Comunidades Autónomas, bien atendiendo a una opción foralista, bien atendiendo a una opción autonomista.

De acuerdo con opción foralista, mayoritaria en los tribunales y en la doctrina, el Derecho civil se podrá desarrollar siempre teniendo en cuenta el sistema de las compilaciones y su desarrollo a través de las instituciones conexas en las Comunidades con Derecho civil propio compilado. Y teniendo en cuenta la pervivencia de las costumbres y sus instituciones conexas en las Comunidades sin Derecho civil propio compilado.

De acuerdo con la opción autonomista u opción catalana, las competencias de las Comunidades Autónomas terminan donde empiezan las del Estado, lo que permite legislar casi ilimitadamente en materia civil. Aquí se parte de la idea de que el sistema de las compilaciones es un residuo histórico superado por la Constitución y, por lo tanto, no debe tomarse como punto de partida, especialmente en los territorios que quieren ser considerados como nación (Encarna Roca).

Así, el profesor Gavidia dice que las, Comunidades que tengan la competencia exclusiva para desarrollar su Derecho civil propio pueden, mediante sucesivos desarrollos que van creando nuevas conexiones, generar un sistema completo de Derecho civil, ya que ésta es una posibilidad autorizada por la Constitución sin otros límites que la reserva competencial mínima a favor del Estado. Como defiende Gavidia, en un Estado de las autonomías como el nuestro recae sobre el que mantenga una opción foralista o regionalista la carga de probar que la Constitución, en materia de Derecho civil, no es autonomista, y hasta ahora parece que no se ha demostrado tal cosa.

Ahora bien, la postura del Tribunal Constitucional sigue siendo el apoyo a la opción foralista, si bien con una interpretación bastante amplia de la misma.

Tema III. Aplicación, contenido y desarrollo del Derecho civil valenciano.

A. Criterios de aplicación del Derecho civil valenciano: la vecindad civil.

Tras la Constitución, el Estado español se configura como un Estado plurilegislativo. En el campo del Derecho civil, al existir distintas legislaciones civiles, se habrá de determinar cuál de ellas es la aplicable, es decir, si se está sujeto al Derecho común del Estado, o a uno de los derechos civiles autonómicos.

El Código civil, en su art. 14, declara que la sujeción al Derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil. Es pues el concepto de vecindad civil el que nos da el punto de partida del derecho aplicable en cada caso.

De acuerdo con la STC 226/93, la vecindad civil es la circunstancia personal de quien tiene la nacionalidad española que determina la aplicabilidad, en cuanto a ley personal, del derecho del Código civil o de uno de los restantes derechos civiles españoles.

Todo ciudadano ha de tener necesariamente una vecindad civil, bien sea la común del Estado o la correspondiente autonómica (todo ello se regula en los arts. 14 a 16 Cciv), es decir, sólo tendrán vecindad civil propia aquellas personas que vivan en una de las seis Comunidades Autónomas.

Hay varias reglas para determinar la vecindad civil, siendo la principal la del criterio ius sanguiniis, es decir, se tiene la vecindad civil de los padres o adoptantes. En caso de no poderse aplicar esta regla, el Código civil señala una serie de normas especiales.

La normativa reguladora de la vecindad civil corresponde al Estado, pues está incluida dentro de una de las materias reservadas por el art. 149.1.8 CE, la que habla de las normas para resolver los conflictos de leyes.

Se trata, como dice el Tribunal Constitucional en sus STC 156/93 y 226/93, de que la Constitución optó por un sistema estatal y, por tanto, uniforme, de Derecho civil interregional. Y es el Estado, a través de las Cortes, el que debe regular el régimen jurídico de la vecindad civil.

Por último, hay que distinguir entre vecindad civil y vecindad administrativa o política.

La vecindad administrativa se determina de acuerdo con las leyes de régimen local, y se establece en función de la residencia de una persona en un municipio. Se señala la obligación de inscribirse en el Padrón Municipal de Habitantes, y ello determinará, además, la condición de ciudadano del Municipio y de la Comunidad Autónoma, con los derechos políticos correspondientes como, por ejemplo, el derecho al voto.

La vecindad civil, por el contrario, determina el sometimiento de una persona a uno de los ordenamientos civiles existentes en España (solo hay 7, el común del Estado y los de las 6 Comunidades Autónomas con Derecho civil propio –Galicia, País Vasco, Navarra, Aragón, Cataluña y Baleares).

B. El observatorio de Derecho civil valenciano.

La Generalitat Valenciana deseando profundizar en las cuestiones relativas al Derecho civil valenciano ha creado mediante el Decreto 30/2002, de 26 de febrero, modificado posteriormente por el Decreto 150/2002, de 10 de septiembre, el Observatorio de Derecho Civil Valenciano.

Se trata de un órgano colegiado, consultivo y asesor, adscrito a la Consellería de Justicia y Administraciones Públicas, y que tiene como funciones principales las siguientes:

1)   Proponer actuaciones para la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano.

2)   Realizar inventarios sobre usos y costumbres vigentes en el ámbito de nuestro Derecho civil.

3)   Promover iniciativas de divulgación y difundir estudios sobre el Derecho civil valenciano.

4)   Informar los proyectos normativos que tengan incidencia en el Derecho civil propio.

5)   Elevar propuestas al Gobierno Valenciano de elaboración de proyectos normativos.

El observatorio se compone de un Presidente, que es el Conseller correspondiente; un Vicepresidente, que es el Director General de Justicia de la Generalitat; y una serie de vocales nombrados por el Presidente, de entre los Colegios Profesionales, las Cámaras Agrarias, las Universidades,. las Consellerías, etc.

C. La pervivencia de algunas instituciones consuetudinarias.

A pesar de la abolición de los Fueros por parte de Felipe V, algunas costumbres existentes en el ámbito rural y agrícola han pervivido hasta la actualidad.

Entre tales costumbres, algunas con origen musulmán, se encuentran dos ejemplos vigenes aún hoy en día en los campos agrarios de Castellón y Valencia, como son la venta al ull, o per alfarrassada y el sistema de venta al peso o arrovat.

El sistema de venta al ull se valora aproximadamente la cosecha existente abonándose su importe al agricultor sin peso o medida de la misma. Se tasa la naranja en el árbol en septiembre u octubre, quedando de cuenta del comprador la recogida y sufriendo desde ese momento los riesgos que puedan sobrevenir por la meteorología. Se trata de un contrato oral, en el que el comprador de la cosecha normalmente actúa mediante la intervención de un corredor o alfarrassador y en el que el riesgo de la cosa vendida corre a cargo del comprador o hacedor desde que se perfecciona el consentimiento. Encontramos sentencias sobre este sistema en juzgados de Nules en Castellón; y de Sagunto, Gandía y Calet en Valencia; así como en sentencias de apelación en las Audiencias Provinciales de Castellón y Valencia.

En el sistema de venta mediante al peso o arrovat, se fija el precio del producto según las arrobas que se pesen, previo acuerdo sobre el precio unitario, y el precio de la compra se hace efectivo en el momento en el que el cítrico es recogido y pesado, de manera que, hasta entonces, el riesgo corre a cuenta del propietario-vendedor. El vendedor suele recibir una cantidad a cuenta cuando se celebra el contrato: se ponen las arrobas estimativas y el comprador se obliga a recoger toda la cosecha apta. También encontramos jurisprudencia sobre este sistema en los juzgados de Castellón y Valencia, y en las Audiencias de ambas Provincias.

Tema IV. Los arrendamiento históricos valencianos.

A. Introducción histórico-legislativa.

A pesar de la abolición de Fueros, en nuestro territorio se mantuvo un cierto derecho consuetudinario que se adaptó al Derecho castellano predominante por permitir éste una cierta libertad de pactos y de formas. Entre este derecho que pervivió se encuentran los arrendamientos históricos valencianos, costumbre existente especialmente en la Vega Baja de Valencia.

Por ello, la Comunidad Valenciana, de acuerdo con el art. 31.2 de su Estatuto, que establece que tiene la competencia exclusiva en materia de Derecho civil valenciano, elaboró la Ley 6/86, de 15 de diciembre, Reguladora de los Arrendamientos Históricos Valencianos.

La Ley fue impugnada ante el Tribunal Constitucional por el Estado alegando que no se reflejaba una realidad consuetudinaria existente, que se creaba ex novo una institución en contradicción con la normativa estatal, y que se violaba el art. 149.1.8 CE al invadirse la competencia en materia de jerarquía de fuentes (al darse primacía a una costumbre sobre la ley estatal).

El Tribunal Constitucional, en su STC 121/92, de 28 de septiembre, rechazó el recurso y únicamente declaró la inconstitucionalidad de los preceptos de la ley que señalaban que las resoluciones de reconocimiento de los arrendamientos históricos valencianos podían ser recurridos ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El Tribunal Constitucional dijo que hay una reserva de legislación procesal a favor del Estado en el art. 149.1.6 CE, que las Comunidades Autónomas no pueden vulnerar las reglas de competencia jurisdiccional y que el Estado ya ha determinado, a través de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es competencia de los Tribunales civiles la resolución de controversias en materias de Derecho privado, como las que nos ocupa.

El resto de los preceptos de la Ley son declarados conformes a la Constitución, en base a los siguientes puntos:

1)   La expresión derechos civiles forales o especiales del art. 149.1.8 CE (que atribuye la competencia para legislar en materia civil) hay que entenderla referida, no sólo a los derechos civiles compilados, sino también a las normas civiles de formación consuetudinaria preexistentes. Es esta interpretación amplia del precepto constitucional la que quedó plasmada en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, y en las referencias de éste al Derecho civil valenciano deben estimarse referidas al derecho consuetudinario que sobrevivió a los Fueros, siendo notoria la no pervivencia de normas escritas.

2)   Es notoria la pervivencia de la figura del arrendamiento histórico valenciano hasta nuestros días.

3)   La Ley se aplicará únicamente a determinados contratos históricos, pero en la regulación de estos contratos, la Comunidad Valenciana es soberana y, por lo tanto, puede haber divergencias entre la legislación autonómica y la estatal.

4)   Los arts. 149.1.8 CE y 31.2 EACV, al conceder a la Generalitat Valenciana una competencia legislativa propia, otorgan a la legislación civil autonómica una aplicación preferente frente a la estatal y, en este caso, ello supone una variación en el sistema de fuentes pues, aunque la costumbre sólo rige en defecto de ley aplicable (art. 1.3 Cciv), aquí no es así, pues la competencia autonómica produce que sea aplicable la costumbre valenciana, incorporada o no en esta Ley, antes que la estatal.

Con esta Ley se pretende hacer prevalecer reglas que, hasta su adopción por la norma, parecían sólo costumbres de aplicación supletoria. Todo ello se ha producido no sin polémica, empezando por los votos particulares de la sentencia que hablan de que se ha abierto la caja de Pandora, por entender que se permite la posibilidad de establecer por vía indirecta un Derecho civil inexistente o, incluso, la legalización de costumbres contra legem.

En cualquier caso, la doctrina del Tribunal Constitucional ha sido reafirmada por la STC 182/92, de 16 de noviembre, sobre la Ley de Arrendamientos Rústicos gallegos.

Con posterioridad, la Comunidad Valenciana ha elaborado el Decreto 41/96, de 5 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 6/86, de 15 de diciembre, Reguladora de los Arrendamientos Históricos Valencianos.

B. Concepto y características principales.

La Ley define, en su art. 4, al arrendamiento histórico valenciano como aquel contrato, de duración indefinida, por el que el propietario de la tierra de cultivo cede ésta para la incorporación a la explotación agraria del cultivador, quien satisfará a aquél, en contraprestación, la merced correspondiente.

Las tres notas principales que caracterizan al contrato son las siguientes:

1)   Es un contrato en el que el elemento primordial es el trabajo del arrendatario.

2)   Se trata de un sistema que garantiza la continuidad de la explotación agraria regulando supuestos de sucesión o subrogación.

3)   Es un contrato indefinido, lo que no significa la quiebra del principio de temporalidad consustancial al arrendamiento, ya que el propietario puede reclamar para sí el cultivo de la finca.

En cuanto a las características principales del contrato se pueden citar:

1)   Inmemorialidad de la institución, lo que significa que no hay memoria exacta de cuando empezó pero, en cualquier caso, ha de ser anterior a 1935, cuando había una ley que regulaba estos contratos (ya se practicaba en tiempos de Jaume I).

2)   El contrato se rige por la costumbre, de la que sólo una parte ha sido incorporada a la Ley 6/86 de la Generalitat Valenciana (que sólo tiene 10 artículos).

Una de las formas en las que se manifiesta tal costumbre es mediante el acto objetivo de la llevanza de la llibreta pues, aunque no existe ninguna forma para constituir la relación arrendaticia, normalmente se dejaba constancia documental del arrendamiento y de sus vicisitudes en un cuadernillo, llamado llibreta, que conserva el cultivador como prueba y garantía de sus derechos al cultivo, y allí se iba anotando, de puño y letra del dueño, la finca que se cultivaba, el recibo por el pago de la renta, las variaciones producidas, la designación de sucesor, etc. Y la existencia de tal llibreta sirve como documento probatorio de que la relación arrendaticia es histórica valenciana y no de otra naturaleza (stcs. TSJCV de 11 de mayo de 1998 y de 2 de octubre de 2001) (nunca irá al TS porque es materia exclusiva valenciana).

3)   El contrato tiene carácter indefinido, lo que lo diferencia de otros arrendamientos rústicos regulados en el Código civil y en la Ley de Arrendamientos Rústicos del Estado.

El propietario puede recabar para sí el cultivo de la finca, compensando al arrendatario con el 40% o el 50% del valor de enajenación de la finca, según los casos. En este supuesto, el propietario deberá practicar el cultivo al menos durante diez años, y si no lo hace, cabrá la resolución de su derecho y el abono de otra indemnización al arrendatario.

4)   La Ley establece que se fijarán las medidas necesarias para facilitar el acceso a la propiedad por parte de los arrendatarios. Se trata, tal y como aclara la STSJCV de 15 de junio de 1999, de una facultad que se deja en manos de la Generalitat cuando legisle al respecto, no de un derecho subjetivo del arrendatario, pues en el derecho consuetudinario no se establece el derecho de acceso a la propiedad del mismo modo en que lo hace la legislación estatal, pues es un derecho extraño al arrendamiento valenciano por cuanto éste es de duración indefinida y no temporal.

Este extremo no ha sido legislado todavía por la Generalitat Valenciana por el peligro que correría de ser impugnada tal norma por parte del Estado, por la razón que se ha dado de que este derecho no forma parte de la costumbre valenciana.

5)   Se regula la continuidad en la explotación agraria a través de tres mecanismos:

Sucesión.

Sustitución, para que en los casos los que el arrendatario se vea imposibilitado para trabajar la tierra pueda designar ante la Administración a uno de sus futuros herederos para que le sustituya. En tal caso, la Administración deberá comunicárselo al dueño de la finca.

Cesión por si fallece el arrendatario y el cultivo no puede ser seguido por su cónyuge o hijos menores de edad. Entonces, la Administración concederá la oportuna subrogación, a instancias del cónyuge o tutor, a favor del futuro arrendatario, notificándoselo al arrendador, quien podrá oponerse a la misma.

6)   El arrendamiento se extingue por la apropiación, la variación en la clasificación del suelo y la reclamación del propietario para sí del cultivo. En todos los casos el arrendatario tendrá derecho a una indemnización a cargo del propietario.

7)   El reconocimiento del arrendamiento histórico valenciano contemplado en el Decreto 41/96 lo realiza la Consellería de Agricultura, organismo ante el que hay que presentar dictamen de abogado o historiador colegiados reflejando la antigüedad del arrendamiento y la secuencia temporal o la continuidad de la relación arrendaticia.

Si la investigación histórico-jurídica fuera solo parcial por haberse destruido registros, el dictamen adjuntará certificación del archivo o registro donde conste la falta de antecedentes por destrucción de los mismos (por ejemplo, durante los años de la Guerra Civil –1936 a 1939- se destruyeron muchos archivos).

El plazo para la tramitación del procedimiento es de un año desde la presentación de la solicitud, y contra su resolución cabe recurso por vía civil, y no ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues así lo estableció el Tribunal Constitucional.

El régimen jurídico aplicable a los arrendamientos jurídicos históricos valencianos, de acuerdo con la interpretación que realiza el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en su sentencia de 12 de enero de 1995 (la primera que resuelve un recurso de casación en materia de Derecho civil valenciano), será, en primer lugar, el régimen derivado de la Ley 6/86, de Arrendamientos Históricos Valencianos, y de las normas que la desarrollan; y en lo no previsto allí, será de aplicación el régimen derivado de las costumbres valencianas en la materia, porque se trata de Derecho civil valenciano y, por lo tanto, de preferente aplicación al estatal.

Tema V. Las uniones de hecho.

A. Concepto y características.

La unión de hecho se constituye sobre la existencia de una relación more uxorio o marital entre dos personas. Esta sería la principal característica que las define, pero hay que destacar la circunstancia de que dentro de las uniones de hecho se da una tremenda heterogeneidad. Aún así, de las mismas se pueden señalar cuatro características principales (Dra. Moliner):

1)   Se trata de una convivencia more uxorio o marital, en la que existe una affectio maritalis.

2)   Hay una coexistencia diaria.

3)   Hay una convivencia estable.

4)   Todo ello se da con publicidad y notoriedad.

Tal y como la define la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1992, la convivencia more uxorio ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública, con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así, una comunal vida amplia de intereses y fines en el núcleo de un mismo hogar.

Se trata de un fenómeno propio de nuestra época, pues hasta hace poco tiempo, el único modo en el que la convivencia marital producía efectos era a través de la institución matrimonial.

Al fenómeno de las uniones de hecho se le reconocen cada vez más consecuencias, y ello es lógico, porque no reconocer derechos a las uniones de hecho equivaldría a imponer el matrimonio a los que desean mantener una relación afectiva estable, lo que iría contra los derechos de libertad e igualdad, y contra la vertiente negativa del derecho a contraer matrimonio del art. 32 CE.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, en la interpretación del concepto de vida familiar del art. 8 del Convenio, dice que la noción de vida familiar no se limita únicamente a las familias matrimoniales y que puede abarcar a otras relaciones de facto. (casos X, Y y Z contra el Reino Unido, de 1997; y Sahim contra Alemania, de 2001).

La noción de vida familiar del Convenio Europeo de Derechos Humanos incluye también a parejas no casadas, pero ello no significa necesariamente que se les tengan que reconocer los mismos derechos que a los matrimonios, es decir, un trato diferenciado sólo resultará discriminatorio si no se basa en una justificación objetiva y razonable (Sahim contra Alemania, de 2001). Si realmente se da un trato diferenciado de forma injustificada por razón de sexo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no lo admitirá porque entiende que se viola el art. 14 del Convenio, es decir, el goce de derechos y libertades sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo (Sommersfeld contra Alemania, de 2001 –padre natural tratado de forma menos favorable que un padre divorciado–).

Para decidir cuando una relación puede ser comprendida dentro de la expresión vida familiar pueden ser relevantes diversos factores, tales como si los miembros de la pareja viven juntos, la duración de su relación y si han demostrado un compromiso hacia el otro, bien teniendo hijos o por cualquier otro medio.

Asimismo, el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece el derecho a casarse entre un hombre y una mujer, debe someterse en su interpretación a las leyes nacionales, sin que los obstáculos impuestos al matrimonio entre personas del mismo sexo supongan una vulneración del espíritu del Convenio (caso Rees contra el Reino Unido, de 1986). Así, la Comunidad o el Estado en su conjunto pueden tener perfectamente un interés en mantener un sistema coherente de derecho de familia que sitúe los intereses del menor antes que otros intereses (caso Freet contra Fancia, de 2002) (es decir, que la Unión Europea no obliga a los Estados a tratar a las uniones de hecho como si de matrimonios se tratasen; les deja libertad, bien para que les otorgue o no los mismos derechos, bien para que se los recorte en relación a la institución del matrimonio).

Lo cierto es que las distintas legislaciones siguen la tendencia de conceder cada vez más derechos a las parejas de hecho e, incluso, hay Estados que han ido más allá permitiendo el matrimonio entre homosexuales.

B. Regulación estatal.

En nuestro país hay varias Comunidades Autónomas con leyes sobre esta materia, sin que exista una legislación estatal de tipo general. En el ámbito estatal, sólo nos encontramos, por una parte, con distintos preceptos legales que contemplan aspectos muy concretos de las uniones de hecho y, por otra, con bastante jurisprudencia sobre las mismas.

Así pues, la principal legislación sectorial al respecto es la siguiente:

1)   Referencias del Código civil al hecho de vivir maritalmente con otra persona (arts. 101.1 y 321.1 Cciv)

2)   La Ley 35/88, de Técnicas de Reproducción Asistida, que permite su utilización por personas no casadas.

3)   La Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que permite ser adoptantes a una pareja de hecho heterosexual (Disposición Adicional Tercera en relación con el art. 175.4 Cciv)

4)   La Ley 29/94, de Arrendamientos Urbanos, de 24 de noviembre, que habla de la subrogación para el que hubiera convivido con el arrendatario (art. 16.1.d LARU)

También hay otras leyes que recogen referencias sobre este tema, tales como la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus, la Ley Orgánica 1/79, General Penitenciaria, y algunas normas laborales y de Seguridad Social.

Los tribunales han examinado a menudo el tema de las uniones de hecho:

1)   El Tribunal Constitucional ha dicho que el matrimonio y la convivencia no matrimonial no son situaciones equivalentes, sino realidades jurídicamente distintas, por lo que, en principio, su tratamiento diferenciado y la diversa atribución de derechos y obligaciones no es contraria al derecho a la igualdad del art. 14 CE (STC 184/90, de 15 de noviembre; 155/98, de 13 de julio; y de 17 de septiembre de 2001).

A pesar de ello, la sentencia 222/92, de 11 de diciembre, aún reconociendo que matrimonio y unión de hecho no son situaciones equivalentes, dice que las uniones de hecho merecen protección constitucional en virtud de los arts. 10 CE, de libre desarrollo de la personalidad, y 39 CE, de la protección de la familia.

2)   Hay bastante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el régimen económico aplicable a las uniones de hecho como, por ejemplo, las sentencias de 11 de diciembre de 1992, de 4 de junio de 1998, de 23 de julio de 1998, de 27 de marzo de 2001 y de 17 de enero de 2003. En ellas se rechaza la aplicación de los regímenes económicos matrimoniales, si bien se deja un amplio campo de actuación en virtud de la libertad de pactos del art. 1255 Cciv.

En cualquier caso, si se acredita que se quería formar un patrimonio común, al dividirse la unión de hecho, se distribuirán por igual los resultados económicos derivados de la convivencia, y si una de las partes, al cesar tal convivencia, resulta perjudicada, podrá recibir, a cargo de la otra, una indemnización por su aportación a la unión, bien aplicando la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa, o bien, como dicen las sentencias más recientes, aplicando la analogía con la pensión prevista en el art. 97 Cciv, para así evitar la desigualdad entre las Comunidades Autónomas que tienen regulado este tema y las que no.

Se tiene en cuenta también, sin necesidad de aplicar normas pensadas para la institución del matrimonio, el bienestar de los hijos habidos de la unión cuando se disuelve ésta, pudiéndoles atribuir el uso de la vivienda familiar en función del principio bonum filii (principio del interés del menor) (STS de 11 de julio de 2002).

C. Legislación autonómica comparada.

En materia de uniones de hecho, Cataluña ha elaborado la Ley 10/98, de 15 de julio, de Uniones Estables de Parejas; Aragón, la Ley 6/99, de 26 de marzo, relativa a Parejas Estables No Casadas; y Navarra, la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la Igualdad Jurídica de las Parejas Estables.

Tales normas se aplican a las parejas de hecho que vivan juntas al menos dos años en el caso de Cataluña y Aragón, o un año en el caso navarro; y que manifiesten la voluntad de acogerse a estas leyes mediante la inscripción en los oportunos Registros autonómicos. Se conceden a los miembros de las parejas una serie de derechos como alimentos, compensaciones por enriquecimiento injusto y derechos sucesorios. Las parejas pueden también adoptar niños conjuntamente siempre que se trate de parejas de hecho heterosexuales, excepto en el caso navarro donde se permite también la adopción por parejas homosexuales, si bien este extremo se encuentra recurrido ante el Tribunal Constitucional por parte del Estado.

También en Cataluña se ha promulgado la Ley Catalana 19/98, de 28 de diciembre, sobre Situaciones Convivenciales de Ayuda Mutua, para regular la convivencia de personas que, sin constituir una familia nuclear, comparten una misma vivienda y están unidas por vínculos de parentesco en la línea colateral o de simple amistad y compañerismo. Ha de tratarse de personas mayores de edad y, si no son parientes, su número para acogerse a la Ley queda reducido a cuatro.

Posteriormente, otras Comunidades han procedido a legislar sobre las uniones de hecho. Tenemos así Madrid (Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid); Baleares (Ley 18/2001, de 19 de diciembre de Parejas Estables) y Asturias (Ley 4/2002, de 23 de mayo de Parejas Estables. Y otras Comunidades, como Andalucía en 1996 y Castilla la Mancha en el 2000, han elaborado Decretos regulando los correspondientes Registros autonómicos sobre las uniones de hecho.

La última ley aprobada, la del País Vasco, de 23 de mayo de 2003, otorga a las parejas una serie de derechos fiscales, de régimen sucesorio y de tipo sanitario, facultando, incluso, para adoptar niños a las parejas homosexuales, extremo que se encuentra, al igual que en el caso navarro, recurrido ante el Tribunal Constitucional por parte del Estado.

D. La legislación valenciana sobre Uniones de hecho.

La Comunidad Valenciana ha elaborado la Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se Regulan las Uniones de Hecho. La Ley será de aplicación para las personas que convivan en pareja de forma libre, pública y notoria, vinculadas de forma estable, al menos durante un periodo ininterrumpido de doce meses, existiendo una relación de afectividad, y siempre que voluntariamente decidan someterse a la misma mediante la inscripción en el Registro Administrativo de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana.

La inscripción tendrá carácter constitutivo, y la Ley será aplicable si al menos uno de los miembros de la pareja se encuentra empadronado en la Comunidad Valenciana.

No podrán constituir uniones de hecho los menores no emancipados, los casados, los que ya formen parte de una unión de hecho con otra persona (inscrita o no), los parientes por línea recta por consanguinidad o adopción, y los colaterales por consanguinidad o adopción hasta el tercer grado.

No podrá pactarse la constitución de una unión de hecho con carácter temporal ni someterse a condición.

Las uniones de hecho se inscribirán en el Registro Administrativo de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana tras acreditar los requisitos en expediente contradictorio ante el encargado del Registro. La previa convivencia habrá de acreditarse con dos testigos mayores de edad.

Todo el tema del Registro Administrativo de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana se ha desarrollado mediante el Decreto 61/2002, de 23 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 1/2001 de la Generalitat, por la que se Regulan las Uniones de Hecho.

Los miembros de la unión de hecho podrán establecer en escritura pública los pactos que tengan por convenientes para regular sus relaciones económicas, siempre que no sean contrarias a las leyes, limiten la igualdad de derechos o sean gravemente perjudiciales para uno de los miembros, bajo pena de nulidad. A falta de pacto se presumirá que los miembros de la unión contribuyen equitativamente a las cargas de la misma en proporción a sus recursos. Los pactos, que también podrán inscribirse en el Registro, no deberán perjudicar a terceros y solo surtirán efectos entre las partes.

La Ley recoge también las causas de extinción de la unión:

1)   De común acuerdo.

2)   La decisión de uno de los miembros comunicada al otro.

3)   Muerte de cualquiera de los miembros.

4)   Separación de hecho superior a seis meses.

5)   Matrimonio de cualquiera de los integrantes de la pareja.

Se aplicarán a los miembros de la unión de hecho que sean funcionarios los beneficios reconocidos a los matrimonios y, asimismo, los derechos y obligaciones previstos en materia de subvenciones y tributos.

La Ley no reconoce a las parejas de hecho, excepto para el ámbito de los funcionarios, derechos adicionales respecto a los que ya se les venía reconociendo jurisprudencialmente. Únicamente resulta novedoso el tema del sostenimiento económico de la unión. La norma resulta, pues, un poco decepcionante ya que no aporta gran cosa, si bien hay que decir, tal y como lo reconoce la misma Ley en su Exposición de Motivos, que las competencias en materia de Derecho civil que tiene la Comunidad Valenciana tampoco permiten ir mucho más allá.

Tema VI. El derecho de protección de menores.

A. Las distintas normas aplicables.

El derecho de menores comprende dos grandes ramas: la reforma (Derecho penal) y la protección, siendo la protección, siendo ésta última la que se estudia dentro del campo del Derecho civil.

La protección del menor abarca todos los niveles de normas jurídicas (internacionales, estatales y autonómicas), ya que se busca un plus de protección, pues los menores disfrutan de los derechos de las personas en general pero, además, encontramos siempre preceptos específicos para reforzar su posición, más indefensa que la de los adultos. De ahí que se mencionen continuamente principios como el de favor filii o el de bonum filii, en suma del interés primordial del menor.

1. Normativa internacional.

La norma internacional más importante en esta materia es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 1990 y aceptada así mismo por prácticamente todos los Estados del mundo (se dice que es la norma internacional que más Estados han ratificado). Se trata de un texto que reconoce un amplio elenco de derechos de los menores, y que tiene las siguientes características principales:

1)   Se considera niño a cualquier ser humano menor de 18 años, salvo que por ley nacional se adquiera antes la mayoría de edad.

2)   En todas las medidas que conciernen a los menores, la consideración primordial ha de ser la del interés superior del niño.

3)   El Estado debe respetar las responsabilidades, deberes y derechos de los padres, y el niño tiene derecho a conocer y ser cuidado por éstos.

4)   Un niño no debe ser separado de sus padres contra su voluntad, salvo cuando así lo determinen las autoridades competentes siempre que sea necesario para sus intereses, y la resolución que así lo acuerde podrá ser sometida a revisión judicial.

5)   Se señala una serie de derechos de los niños, libertades tales como la de opinión y expresión, de conciencia (respetando las directrices de los padres), derecho a la intimidad, derecho de acceso a la información apropiada, derecho a la educación y al juego.

6)   Los Estados han de tomar las medidas legislativas necesarias para proteger a los menores frente a los abusos, y para combatir el hambre y las enfermedades.

7)   En caso de adopción, la principal consideración será la mejor protección de los intereses del niño. Se admite la adopción internacional siempre que el menor no pueda ser cuidado adecuadamente en su país de origen.

2. Normativa estatal.

La Constitución declara en su art. 39.2 que es un principio rector de la política social y económica el que los poderes públicos deben asegurar la protección integral de los hijos, y que los padres deben prestar asistencia a sus hijos habidos dentro y fuera del matrimonio. Y en el art. 39.4 CE se hace una mención específica a la protección prevista en los acuerdos internacionales.

El Estado tiene competencia exclusiva en la legislación civil en virtud del art. 149.1.8 CE, y regula esta materia mediante el Código Civil y otras leyes como la LO 1/96, de Protección Jurídica del Menor, pero ello no significa que las Comunidades Autónomas no tengan ninguna competencia en el tema de menores. Al contrario, la Constitución, en su art. 148.1.20, autoriza a las Comunidades para que asuman competencias en materia de asistencia social y, de hecho, las leyes estatales a veces declaran la preferente aplicación de las normas autonómica como, por ejemplo, en la Disposición Final Vigésimoprimera de la citada LO 1/96. Entonces, sobre esos aspectos, las normas del Estado constituirán derecho supletorio con respecto al autonómico.

Aquí hay que hacer mención a que las Comunidades Autónomas han legislado mucho en materia de protección social de menores.

3. Normativa autonómica.

El Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana recoge, en su art. 31.27, la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de instituciones públicas de protección y ayuda a los menores. Por ello se ha legislado bastante al respecto destacando, entre otras normas, las siguientes:

1)   Ley 7/94, de 5 de diciembre, de la Infancia.

2)   Orden, de 20 de marzo de 1986, de Familias Educadoras.

3)   Decreto 23/88, de 8 de febrero, de Medidas de Protección de Menores, modificado por Decreto 31/91, de 18 de febrero.

4)   Decreto 130/96, de 4 de julio, del Consejo de Adopción, modificado por Decreto 127/98, de 1 de septiembre.

5)   Decreto 168/96, de 10 de septiembre, que regula la acreditación de las entidades de mediación de adopción internacional.

6)   Decreto 29/98, de 10 de marzo, por el que se crea un Registro de reclamaciones formuladas contra las entidades de mediación en la adopción internacional.

7)   Ley 5/97, de 25 de junio, de Asistencia Social.

Además, en 1996 se elaboró el programa autonómico de protección de menores que recoge los principios que inspiran la política de la Generalitat en este ámbito.

B. Medidas legales de protección: tutela ex lege y acogimiento.

Cuando se aprecia una situación de desamparo del menor, la entidad pública competente ejercerá la tutela sobre el mismo con suspensión de la patria potestad. Se trata de una medida urgente y provisional de acuerdo con los arts. 172 Cciv y 22.2 de la Ley de la Infancia Valenciana, y la medida se aplica necesariamente por esa situación de inmediatez pues, de lo contrario, se acudirá al mecanismo de privación de la patria potestad prevista en el art. 17 Cciv.

El cese de la tutela ex lege se producirá por la desaparición de las circunstancias que la motivaron, por la adopción, emancipación o mayoría de edad, por el fallecimiento del tutelado o por la constitución de la tutela ordinaria (art. 22.2 de la Ley de la Infancia).

La guarda del menor asumida, bien a solicitud de sus padres, bien como resultado de la tutela ejercida por la Administración, se realizará mediante el acogimiento familiar o residencial (art. 172.3 Cciv).

El Código civil no define qué es el acogimiento familiar, pero sí sus efectos (art. 173.1 Cciv). Así, produce la plena participación del menor en la vida familiar e impone a quien la recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo y procurarle una formación integral.

El acogimiento familiar puede ser de tres tipos (art. 173.bis Cciv):

1)   Simple, cuando tiene carácter transitorio.

2)   Permanente, cuando así lo aconsejen la edad u otras circunstancias del menor.

3)   Preadoptiva, que se formalizará por la entidad pública cuando eleve la propuesta de adopción del menor ante el juez.

La entidad podrá, asimismo, con anterioridad a la propuesta de adopción, establecer un acogimiento familiar preadoptivo si fuera necesario para establecer un periodo de adaptación a la familia, pero este periodo no podrá exceder de un año.

C. La protección del menor en la Comunidad Valenciana.

1. Antecedentes históricos.

En la Comunidad Valenciana existía la figura histórica del Pare d’Orfes, creado en 1337 por Pere el Ceremoniós, en Valencia, institución que pretendía buscar una protección para los huérfanos y colocarlos en una familia de la forma más conveniente. La figura pervivió hasta el año 1739, cuando fue extinguida por Carlos IV. Se habla de la institución como el primer tribunal tutelar de la historia de Occidente.

En nuestros días, el auténtico protagonismo de la Comunidad Valenciana en la materia se produce tras la Constitución, de acuerdo con las competencias asumidas por el Estatuto. Y hay que destacar que nuestra Comunidad ha sido pionera en regular muchos aspectos de menores, empezando a legislar en 1986 sobre temas que sólo después se contemplarían por el Estado como, por ejemplo las familias educadoras.

2. Principios que inspiran la política del menor.

1)   Integración familiar de niños con dificultades, bien apoyando a su familia de origen, bien recurriendo a una familia educadora o en acogimiento familiar, bien acudiendo a un acogimiento preadoptivo si se pudiese dar curso luego a una adopción, y sólo si no cabe esta integración en sus distintas formas se recurrirá al acogimiento residencial (art. 27 de la Ley de la Infancia y 11.2 LO 1/96).

2)   El beneficio e interés del niño, que exige primar el interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo. Asimismo, cuantas medidas se adopten para el amparo del menor deberán tener carácter educativo (art. 2 LO 1/96, de Protección Jurídica del Menor).

3)   La desjudicialización de la protección de menores, lo que significa que la Administración juega, cada vez, un papel más importante en la protección de los menores. Normalmente, sólo se acudirá a los tribunales cuando haya conflictos o en el caso de la adopción, pero ni siquiera en este último supuesto, la actuación de la Administración pierde su importancia pues, de acuerdo con el art. 176.2 Cciv, salvo excepciones, es la Administración la que debe proponer al juez los candidatos declarados idóneos para una adopción en concreto. Todo ello sin perjuicio de la vigilancia del Ministerio Fiscal en los procedimientos sobre menores (art. 174 Cciv).

4)   La Administración no debe únicamente preocuparse de la protección de los menores en casos concretos, sino que tiene un deber legal de elaborar políticas integrales encaminadas al desarrollo de la infancia (art. 11 LO 1/96 y Ley de la Infancia).

3. Medidas preventivas.

Son aquéllas que se aplican cuando se da una situación de riesgo, situación que es aquélla  que perjudica el desarrollo personal o social del menor y que no requiere la asunción de la tutela por parte de la Administración, pero sí la adopción de medidas de prevención y rehabilitación para evitar situaciones de desamparo o inadaptación.

Se busca mejorar una situación problemática para evitar que degenere en un desamparo mucho más grave para el menor y que sí requeriría la asunción de la tutela por parte de la Administración.

Las medidas preventivas contempladas en el Decreto 93/2001 se gestionan desde las Entidades Locales con la ayuda de la Generalitat y se denominan medidas de apoyo familiar, y son las siguientes:

1)   Servicio de ayudas económicas a la familia cuando el problema e desprotección tiene su origen en la falta de recursos materiales.

2)   Servicio de ayudas técnicas, que son intervenciones de carácter socio-educativo o terapéutico, desarrolladas por profesionales en favor del menor y de su familia. Son tendentes a la prevención de situaciones de desarraigo familiar y con ellas se pretende, en suma, conseguir el objetivo previsto en el art. 172.4 Cciv, es decir, la reinserción del menor en su propia familia.

4. Las familias educadoras.

La legislación valenciana configura como familias educadoras lo que el Código civil denomina acogimiento simple y permanente.

Se trata de un recurso por el que un menor sometido a unas circunstancias específicas en su primer entorno familiar que influyen negativamente en su desarrollo, se confía a un núcleo familiar que no es el suyo en función de un interés educativo (art. 26 de la Ley de la Infancia).

Para recurrir a la familia educadora se requieren dos requisitos:

1)   Que se dé una situación de desamparo (art. 172.1.2 Cciv) y, por lo tanto, que no sea una mera situación de riesgo que pueda ser solventada mediante medidas preventivas.

2)   Que se lleve a cabo el acogimiento con los consentimientos oportunos, es decir, los de la Entidad Pública, de los padres o tutores, de la familia educadora o acogedora y del menor, si tuviese doce años.

3)   Si los padres no dieran su consentimiento al acogimiento, éste sólo podrá ser acordado por el juez pero, no obstante, la Entidad Pública podrá acordar en interés del menor un acogimiento familiar provisional que subsistirá hasta que se produzca resolución judicial (art. 173 Cciv). Es la tutela automática ex lege (porque está prevista en la ley).

4)   El acogimiento se formaliza por escrito, en el que deben constar los extremos que señala la Ley, que son los consentimientos necesarios, su modalidad y duración y los derechos y deberes de cada una de las partes.

La familia natural del menor tiene en principio derecho a visitarle y debe colaborar en la forma que se señale (arts. 160 y 161 Cciv).

El acogimiento puede ser remunerado, y de hecho lo es, y cesará por las causas previstas en el art. 1734 Cciv.

5. El acogimiento preadoptivo.

Este acogimiento tiene por objeto la integración de un menor en un núcleo de convivencia como medida previa a la formalización de la adopción con el fin de garantizar la idoneidad de la medida (art. 26.3 de la Ley de la Infancia y art. 173.bis Cciv).

La legislación no dice claramente qué supuestos deben dar origen necesariamente a la toma de esta medida, pero en cualquier caso ha de haber una situación de desamparo. Es decir, la ley no dice en qué casos se debe dar un niño en adopción, a diferencia de los casos de acogimiento, que sí los señala.

6. El acogimiento en residencias.

Se trata de un acogimiento que se aplica únicamente cuando no pueda utilizarse el acogimiento familiar y durante el tiempo estrictamente necesario. Para proceder al acogimiento en residencias deberá quedar razonadamente probada la inviabilidad de los recursos de ayuda familiares o acogimiento familiar.

Las residencias han de procurar la reinserción del menor en la propia familia, la convivencia entre hermanos y la accesibilidad a los sistemas ordinarios de servicios (sanitarios, escolares, laborales, etc).

El director del centro ejercerá la guarda del menor bajo la vigilancia de la entidad pública correspondiente.

Las residencias pueden ser propias o concertadas. Éstas últimas acreditadas por la Administración.

La entrega de la guarda a la Administración se hará constar por escrito, dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo.

D. La regulación autonómica en materia de adopción.

De acuerdo con el art. 176 Cciv, la adopción se constituye por resolución judicial, pero para iniciar el expediente de adopción en la mayor parte de los casos es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad haya declarado idóneos para el ejercicio de la paria potestad.

En la Comunidad Valenciana, las propuestas de adopción las realiza el Consejo de Adopción de Menores de la Generalitat Valenciana, encuadrado dentro de la Consellería de Bienestar Social y que tiene, entre otras, las siguientes funciones (art. 3 Dto. 127/98):

1)   Acordar la idoneidad de los solicitantes de adopciones nacionales e internacionales.

2)   Decidir y acordar los acogimientos preadoptivos.

3)   Elevar la propuesta de adopción nacional ante el órgano judicial competente e instar los perfeccionamientos de las adopciones internacionales.

El art. 28 de la Ley de la Infancia dice que no será en ningún caso considerada una medida discriminatoria para conceder una adopción, el tipo de núcleo de convivencia familiar por el que hayan optado libremente aquellos o aquéllas que solicitan la adopción. El precepto es polémico porque admite que pueden adoptar, no sólo los matrimonios, sino también las parejas de hecho, tanto heterosexuales como homosexuales, y no puede ser considerado válido porque contradice lo dispuesto en el Código civil.

Aunque el art. 175.4 Cciv dice que fuera de la adopción por ambos cónyuges nadie podrá ser adoptado por más de una persona, la Ley 21/87, de 11 de noviembre, de modificación del mismo en materia de adopción, nos habla, en su Disposición Adicional Tercera que las referencias a la capacidad de los cónyuges para adoptar a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida permanentemente por relación de afectividad análoga a la conyugal.

Pero en ningún lugar de la legislación estatal se permite la adopción por parejas de homosexuales, y si la Comunidad  Valenciana legisla sobre este tema está excediéndose en sus competencias, lo que, por otra parte, se reconoce en el mismo art. 28 de la Ley de la Infancia, cuando dice que la adopción se regirá, en cuanto a su constitución y efectos por lo que dispone la legislación civil del Estado.

La Comunidad Valenciana ha regulado también las Entidades de Mediación de Adopción Internacional, a través del Decreto100/2002, de 4 de junio. Estas entidades son asociaciones o fundaciones sin ánimo de lucro destinadas a proteger a los menores y a ayudar a los futuros adoptantes a realizar su proyecto de adopción internacional. Sus funciones son las siguientes:

1)   Asesoramiento.

2)   Preparación del expediente de adopción internacional.

3)   Recabar los documentos necesarios.

4)   Traducción y legalización de los mismos.

5)   Remisión a la entidad correspondiente.

La Administración ha de acreditarlas previamente para que puedan desempeñar su fines y ejercerá un control sobre las mismas. Pueden percibir ingresos de los interesados para hacer frente a sus gastos siempre que éstos sean adecuados y razonables.

Tema VII. Las personas jurídicas (I): Las Asociaciones.

A. La regulación del derecho de asociación.

1. Concepto y antecedentes legales.

Entendemos como asociación la entidad sin ánimo de lucro por la que una pluralidad de personas se unen para buscar un fin común.

Durante muchos años, incluso tras la Constitución, las asociaciones se encontraban reguladas, con carácter general, por la Ley 191/64, de Asociaciones, que contenía muchas referencias a normas derogadas y a disposiciones que colisionaban abiertamente con el sistema de libertades de la Constitución, y por lo tanto debían interpretarse conforme a la misma y entender que no estaban vigentes los preceptos que negaban los derechos consagrados en la norma suprema.

La Constitución habla del derecho de asociación en su art. 22, Título I, Capítulo II, Sección I (derechos fundamentales). Ello supone considerarlo como un derecho fundamental con las consecuencia que de ello se derivan:

1)   Regulación por Ley Orgánica (art. 81 CE).

2)   La Ley debe respetar el contenido esencial (art. 53.1 CE).

3)   Tutela judicial mediante procedimiento preferente y sumario (art. 53.2 CE).

4)   Posibilidad de presentar recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2 CE y art. 161.1.b CE).

De acuerdo con la CE y la interpretación del Tribunal Constitucional, podemos establecer las siguientes características del derecho de asociación:

La CE sólo prohíbe las asociaciones que persigan fines, o utilicen medios que se encuentren tipificados como delito, o bien las secretas, o las de carácter paramilitar.

Las asociaciones deben inscribirse en un Registro a los solos efectos de publicidad (inscripción declarativa y no constitutiva).

Solo puede ser disueltas o suspendidas sus actuaciones mediante resolución judicial motivada.

El contenido fundamental del derecho de asociación de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 218/98, STC 56/95, STC 173/98 y STC 104/99) se manifiesta en cuatro dimensiones o facetas complementarias:

1)   Libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas.

2)   Libertad de no asociarse y dejar de pertenecer a las mismas, con las excepciones de la administración corporativa (STC 179/94).

3)   Libertad de organización y funcionamiento interno, sin injerencias públicas, y libertad de cláusulas estatutarias con el límite de la no violación de derechos fundamentales (STC 96/94 y STC 104/99).

4)   Una dimensión interprivatos que garantiza un haz de facultades a los asociados considerados individualmente frente a las asociaciones a las que pertenecen o, en su caso, a los particulares respecto a las asociaciones a las que pretenden incorporarse.

En general, el derecho, en su vertiente objetiva, es uno de los elementos básicos del Estado de Derecho y, como derecho subjetivo, es un derecho de libertad frente a las posibles injerencias de los poderes públicos, y es inseparable, tal y como dice el Comité Económico y Social de la Unión Europea, en su Dictamen de 28 de mayo de 1998, la importancia que tienen las asociaciones para la conservación de la democracia.

2. La Ley Orgánica reguladora del derecho de asociación.

Tras muchos años de vigencia de una ley de asociaciones preconstitucional, las Cortes elaboraron la Ley Orgánica 1/1002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación.

Dentro del ámbito de aplicación de la ley se incluyen todas las asociaciones que no tengan un fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico, tales como los partidos políticos, los sindicatos, las confesiones religiosas, las federaciones deportivas, etc. (art. 1 LO 1/2000).

La Ley regula la capacidad para constituir asociaciones, las relaciones con la Administración, y aspectos como el acta fundacional, el contenido de los estatutos, la denominación y el domicilio.

Las asociaciones deben inscribirse en el correspondiente Registro a efectos de publicidad y, a tal efecto, existirá un Registro Nacional de Asociaciones, y en cada Comunidad Autónoma, un Registro Autonómico de Asociaciones para la inscripción de las entidades que desarrollen principalmente sus funciones en ese ámbito territorial.

Se señalan una serie de derechos de los asociados, tales como el de participación en las actividades de la asociación; derecho al voto; derecho a ser informado de la composición de sus órganos de gobierno, de su estado de cuentas; derecho a impugnar los acuerdos de la entidad y derecho a poder separarse voluntariamente de la asociación (arts. 21 y 23 LO 1/2000).

Junto a estos derechos se señalan también una serie de deberes, tales como compartir las finalidades de la asociación y colaborar para la consecución de las mismas, pagar las cuotas, acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados y cumplir el resto de las obligaciones derivadas de los estatutos.

Las Administraciones Públicas deben promover y facilitar el desarrollo de las asociaciones que persigan fines de interés general, respetando siempre su autonomía, y, asimismo, deben ofrecer la colaboración necesaria a las personas que pretendan emprender cualquier proyecto asociativo (art. 31 LO 1/2000).

Se regula también la declaración de asociaciones de utilidad pública y los beneficios que conllevará tal declaración (art. 32 a 35 LO 1/2000).

Se contempla, por último, una serie de garantías jurisdiccionales y se señalan los órdenes jurisdiccionales competentes, que serán el contencioso-administrativo y el civil, según los casos (art. 37 a 41 LO 1/2000).

B. El derecho de asociación y las relaciones entre particulares (la Drittwirkung).

Las asociaciones, como organizaciones privadas, y en virtud del principio de respeto a la autonomía privada, tienen derecho a organizarse libremente y a regular su funcionamiento interno sin injerencias públicas.

Ahora bien, esta libertad no significa una total ausencia de control externo, ya que se plantea aquí el tema de la eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros (dirttwirkung der grundrechte).

Se trata de una doctrina surgida en Alemania a mediados de los años 50, y que considera que los derechos fundamentales informan el derecho privado al igual que lo hacen con el resto del ordenamiento. Si bien la doctrina de los derechos fundamentales nace como un instrumento de defensa de las personas frente a los poderes públicos, posteriormente esta doctrina se extiende al ámbito privado. Y es que aquí, algunos derechos fundamentales ya no son simples derechos de defensa frente al Estado, sino reglas de ordenación de la vida social. Así, los contratos de Derecho privado, por ejemplo, no pueden vulnerar derechos fundamentales de las personas en el ámbito social.

Ello no significa que se suprima la autonomía privada. Es evidente que el papel de los derechos fundamentales para una democracia es primordial, pero también la autonomía privada forma parte de la libertad del ser humano.

Como dice Salvador Coederch, el ámbito de lo público se rige por la democracia, y el privado por la libertad, pero no siempre han de coincidir. Así, las asociaciones son entidades que gozan de libertad y no siempre han de cumplir todas las reglas de la democracia (por ejemplo, la Iglesia no admite a mujeres).

Por lo tanto, si hay que respetar el principio de la autonomía privada, los tribunales constitucionales, tratándose de relaciones entre particulares, deberán limitarse a corregir el criterio establecido por la jurisprudencia ordinaria sólo si se ignora el mínimo de protección que aseguran los derechos fundamentales.

La doctrina ha sido aplicada por nuestro Tribunal Constitucional en el caso del derecho de asociación, admitiendo que, aunque existe un derecho de autoorganización se ha de ejercitar dentro del marco señalado por la Constitución (STC 218/88).

C. El asunto de la Comunidad de Pescadores del El Palmar.

En la Comunidad Valenciana, la doctrina del Drittwirkung ha sido aplicada en el asunto de la Comunidad de Pescadores de El Palmar.

Desde 1238, bajo el reinado de Jaume I, se hacen referencias históricas al aprovechamiento de pesca en la Albufera de Valencia. Se trata de una Comunidad que en el s. XVIII, se dividió en tres (la de El Palmar, la de Catarroja y la de Silla), siendo la de mayor relevancia la de El Palmar (Pedanía del Ayuntamiento de Valencia).

Es una Comunidad de las llamadas de tipo germánico, en las que no existen cuotas. Los comuneros se encuentran unidos por vínculos de carácter personal y no resultan divisibles. La Comunidad se rige por reglas consuetudinarias y por los acuerdos de su Junta General, determinándose a través de un sorteo anual el puesto fijo de pesca que corresponderá a cada comunero, denominándose redolí el derecho a participar en tal sorteo.

Dicha Comunidad, basándose en una costumbre histórica, negaba el derecho de las hijas de los pescadores a ejercer tal oficio, que sólo se desempeñaba por los hijos varones. Las mujeres no podían ser miembros de la comunidad y sólo podían usar el redolí a través de otro pescador.

Varias hijas de pescadores solicitaron el ingreso en la Comunidad, y ante la negativa de la misma, interpusieron la correspondiente demanda judicial al amparo de la Ley 62/78, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda presentada por las hijas de los pescadores y, posteriormente, la Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de 24 de abril de 1999, la confirmó. La Audiencia Provincial dice que es contraria a la Constitución la inadmisión de las hijas de los pescadores por parte de la Comunidad de El Palmar porque, aunque es cierto que, en virtud de su autonomía privada derivada del derecho de autoorganización, pueden seleccionar a sus miembros, ello no puede ser realizado de forma arbitraria y vulnerando otros derechos fundamentales, tales como el de igualdad. Tanto el derecho de asociarse, como el de autoorganización, han de ejercitarse dentro del marco de la Constitución.

La sentencia fue recurrida por la Comunidad de Pescadores ante el Tribunal Supremo, quien, en su STS de 8 de febrero de 2001, confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de acuerdo con los siguientes fundamentos:

1)   La Comunidad de Pescadores es una institución histórica que data de 1238.

2)   Se trata de una asociación de Derecho privado.

3)   La Comunidad se rige por sus costumbres y, aunque carece de estatutos, ello no es obstáculo para que haya normas consuetudinarias que la regulen.

4)   Entre tales normas se encuentran los requisitos necesarios para ser miembro de la Comunidad, que suponen, lisa y llanamente, que el derecho a pescar en la Albufera es atribuible a los hijos y nietos varones a través de la figura de un verdadero derecho hereditario.

5)   La solicitud de ingreso en la Comunidad de algunas hijas de pescadores fue rechazada por la Junta Directiva basándose en que en la historia viva de la Comunidad no se había admitido nunca a mujeres. La no admisión, por tanto, se basa, única y exclusivamente, en el hecho de ser mujer.

6)   Ello choca con lo dispuesto en el art. 14 CE, y el factor sexo ha sido pues el elemento determinante en la discriminación.

El Tribunal Supremo dice que estas cuestiones discriminatorias han sido solucionadas en otras latitudes a través de instituciones como las affirmative actions del derecho norteamericano, que establecen, desde el punto de vista laboral, la igualdad absoluta entre el hombre y la mujer, y permitiendo el trabajo de la mujer en instituciones como las militares, con lo que ello significa de quebrantamiento de usos y mentalidades que, para el americano medio, eran intocables.

En el mismo sentido se cita la influencia de la jurisprudencia europea sobre los distintos Estados y la aplicación del art. 141 del Tratado de la Comunidad Europea, mencionando, asimismo, que en la futura Constitución Europea se proclama la igualdad y se prohíben cláusulas discriminatorias.

En esta sentencia se habla, por un lado, del respeto a los derechos fundamentales y de la prohibición de discriminación y, por otro, se admite la posibilidad de organización interna de una asociación y de subsistencia de costumbres en este sentido, que son perfectamente lícitas siempre que no lesionen derechos fundamentales.

La Sentencia del Tribunal Supremo fue recurrida ante el Tribunal Constitucional y éste, mediante Auto 254/2001, de 20 de septiembre, inadmite el recurso de amparo por las siguientes razones:

1)   No se ha vulnerado, tal y como decían los recurrentes, su derecho a la tutela judicial efectiva, pues el Tribunal Supremo ha dado respuesta razonable y congruente a los motivos de su recurso.

2)   Ante la alegación de la Comunidad de que el rechazo de las mujeres no se debía a su condición de tales, sino a que no cumplían los requisitos de presentación de solicitudes, se dan por buenas las cuestiones de hecho declaradas en las sentencias anteriores, y se afirma que sí se había probado que la inadmisión se basaba en una discriminación por razón de sexo y, por tanto, contraria al derecho a la igualdad.

3)   No se ha vulnerado el derecho de asociación del art. 22 CE, pues aunque el derecho a asociarse conlleva, sin duda, la potestad autoorganizatoria de las asociaciones privadas, libre de injerencias públicas, ese derecho no puede suponer la lesión de derechos fundamentales de terceros y, además, los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados.

4)   No puede ampararse en la autonomía de la voluntad de las asociaciones privadas una decisión discriminatoria de este tipo cuando la Comunidad de Pescadores de El Palmar ocupa una posición privilegiada al tener reconocida por el poder público la explotación económica en exclusiva del dominio público de las aguas de la Albufera. Por consiguiente, el ingreso en la Comunidad, en cuanto medio de acceso al trabajo y al disfrute de una concesión administrativa, no puede regularse por normas o prácticas que, de forma directa o indirecta, discriminen a las mujeres. Este punto del Tribunal Constitucional es novedoso respecto al resto de tribunales antes pronunciados.

En parecido sentido al tema de la Comunidad de Pescadores de El Palmar, el Tribunal Supremo, en octubre de 2002, en el caso del desfile del Alarde Hondarribia (Guipúzcoa) rechaza el recurso del Ayuntamiento, que se oponía a la participación de las mujeres, y dice que no concurren circunstancias objetivas razonables que permitan no aplicar el principio de igualdad entre hombres y mujeres (se trata de un desfile sólo permitido a los hombres).

Por último, hay que mencionar que en la Comunidad Valenciana existe la Ley 9/2003, para la Igualdad de Hombres y Mujeres.

D. Las competencias autonómicas y la situación valenciana.

La Constitución no dice a quién pertenecen las competencias en materia de asociaciones, si al Estado o a las Comunidades Autónomas. Pero, al tratarse de un derecho fundamental, lo que sí queda claro es que los elementos esenciales del derecho de asociación quedarán reservados al Estado (ex art. 88.1 CE), y se han de desarrollar mediante Ley Orgánica. Pero la reserva de Ley Orgánica no implica ningún tipo competencial a favor del Estado, lo que significa que, si las Comunidades Autónomas respetan el contenido esencial regulado por el Estado, podrán legislar en lo que no sea estrictamente ese contenido. Por ello, algunas Comunidades Autónomas han recogido en sus estatutos la competencia para legislar en materia de asociaciones, incluso elaborando leyes generales sobre el tema, como el país Vasco (Ley 3/88, de 12 de febrero) y Cataluña (Ley 7/97, de 18 de junio).

El Tribunal Constitucional ha entrado a examinar la materia al resolver el recurso de inconstitucionalidad presentado contra la ley vasca de asociaciones, declarando constitucional la mayor parte de la misma en su STC 173/98, de 23 de julio.

La Comunidad Valenciana contempla en el art. 31.23 del Estatuto la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de asociaciones, teniendo, asimismo, competencias en virtud de la LO 12/82, de Transferencias de Competencias de Titularidad Estatal, y del Decreto 1039/85 sobre transferencia de competencias de la Administración del Estado a la Generalitat. Tenemos, así, las siguientes competencias:

1)   Recepción y tramitación de los documentos de las asociaciones que van a constituirse para su remisión al Ministerio del Interior (al Registro Nacional de Asociaciones) si la asociación tiene ámbito supraautonómico.

2)   Asimismo, competencia en el Registro de Asociaciones y de proposición de una asociación como de utilidad pública.

El Decreto 181/2002, de 5 de noviembre, crea el Registro Autonómico de Asociaciones de la Comunidad Valenciana.

No hay pues, en la Comunidad Valenciana, una regulación general sobre asociaciones, pero sí existe una regulación sectorial en normas como la Ley 8/89 de Participación Juvenil; la Ley 4/93, del Deporte, y su desarrollo mediante los Decretos 60/98 y 156/2002, sobre Federaciones Deportivas; o la Ley 4/2001, del Voluntariado.

Tema VIII. Las personas jurídicas (II): Las Fundaciones.

A. Concepto, regulación y características.

La fundación, tal y como la define la ley estatal, es una organización constituida sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tiene afectado, de modo duradero, su patrimonio a la realización de fines de interés general.

El art. 34.1 CE habla de estas entidades cuando reconoce el derecho de fundación para fines de interés general con arreglo a la ley. En el párrafo segundo del artículo se las somete a las obligaciones previstas para las asociaciones, es decir, se prohíben las delictivas y solo pueden ser suspendidas o disueltas por resolución judicial.

Se exige regulación mediante ley, no orgánica pues no es un derecho fundamental, ley que deberá respetar su contenido esencial (organización sin ánimo de lucro que tiene afectado su patrimonio a la realización de fines de interés general – art. 53 CE –).

Las fundaciones se encuentran reguladas con carácter general por la Ley 50/2002, de 23 de diciembre, de Fundaciones, y por la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, del Régimen Fiscal de las Entidades Sin Fines Lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo.

Las características principales de las fundaciones, según la ley, son:

1)   Se trata de organizaciones sin ánimo de lucro, con un patrimonio destinado a realizar fines de interés general, recogiendo la ley algunos de ellos tales como la defensa de los Derechos Humanos, la asistencia social, educativos, culturales, sanitarios, etc. Esta enumeración constituye un númerus apertus, pues se recoge la fórmula entre otros.

2)   Tienen personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el Registro de Fundaciones.

3)   Las pueden constituir tanto personas físicas como jurídicas, y tanto por actos inter vivos como mortis causa.

4)   Las fundaciones tienen un régimen fiscal especial con importantes exenciones reguladas en la Ley 49/2002.

5)   Pueden desarrollar actividades económico-empresariales cuyo objeto esté relacionado con los fines de la misma, o sean complementarios.

B. Legislación autonómica.

La Constitución no dice a quién corresponde la competencia en materia de fundaciones, hablando sólo de que está reservada a la ley. Por ello, diferentes Comunidades Autónomas han asumido la competencia exclusiva en materia de fundaciones y, entre ellas, la Comunidad Valenciana en el art. 31.23 EACV.

Cabe una iniciativa legislativa autonómica, pues así lo permite la ley estatal de fundaciones, si bien alguno de sus preceptos, tales como los que constituyen las condiciones básicas del derecho de fundación y los que constituyen legislación procesal, serán de aplicación general. Los demás temas los podrán desarrollar las Comunidades Autónomas de acuerdo con el art. 149.18 CE y las competencias asumidas (Disposición Adicional Primera Ley 50/2002).

La Comunidad Valenciana ha legislado sobre el tema mediante la Ley 8/98, de 8 de diciembre, de Fundaciones de la Comunidad Valenciana, y el Decreto 139/2001, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de la Comunidad Valenciana.

Las principales características de las fundaciones, según la normativa valenciana, son las siguientes:

1)   Se rigen por la ley valenciana las fundaciones que desarrollen sus funciones principalmente en este territorio.

2)   Para adquirir personalidad jurídica se deberá inscribir la escritura pública de la constitución de la fundación en el Registro de Fundaciones de la Comunidad Valenciana.

3)   En la denominación, deberá hacerse constar los términos Fundación de la Comunidad Valenciana, y el nombre no podrá coincidir o asemejarse al de ninguna otra fundación inscrita en el territorio.

4)   Su órgano de gobierno se denomina patronato, compuesto por al menos tres miembros llamados patronos, que podrán ser tanto personas físicas como jurídicas, y que ejercen su cargo gratuitamente.

5)   En determinados casos, se someterán a auditoria externa las cuentas de las fundaciones como, por ejemplo, si durante dos años consecutivos se ha superado un patrimonio o unos ingresos de 400 millones de pesetas, si se tienen más de veinte trabajadores o si el valor de enajenación de sus bienes supera el 50% del valor de su patrimonio.

6)   Hay un órgano de control externo llamado protectorado, que tiene funciones de asesoramiento y que vela por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales.

7)   El patronato deberá presentar anualmente al protectorado para su examen las cuentas del anterior ejercicio económico.

8)   Si el protectorado observa alguna grave irregularidad, puede requerir al patronato la adopción de las medidas oportunas. Si no se adoptaran tales medidas se podrá dirigir al juez para que autorice la intervención temporal de la fundación, y si ello se acordara, el protectorado asumirá las competencias del patronato durante el tiempo que determinase el juez.

9)   El protectorado es un órgano administrativo de la Generalitat que lleva el Registro de Fundaciones, vela por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales, y desarrolla, entre otras, funciones de asesoramiento.

10)        Para enajenar bienes y derechos del patrimonio, en determinados casos, se requerirá la autorización del protectorado.

11)        El protectorado tiene, a su vez, un órgano interno de asesoramiento y asistencia, llamado Comisión del Protectorado.

12)        Existe también un Consejo Superior de Fundaciones de la Generalitat Valenciana, órgano consultivo compuesto por miembros de la Generalitat, de los Ayuntamientos y de las Fundaciones en los términos establecidos por el Reglamento de Fundaciones.

Tema IX. Las personas jurídicas (III): Las cooperativas.

A. Concepto, regulación y características.

La Ley 27/99, de 16 de julio, de Cooperativas, define en su art. 1 a la cooperativa como una sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, y con una estructura y funcionamiento democrático conforme a los principios formulados por la Alianza Cooperativa Internacional.

En las cooperativas existe una armonización entre el interés particular y el de la persona jurídica, que es el dato fundamental de diferencia respecto a las sociedades. El funcionamiento de la cooperativa gira en torno a la ayuda mutua entre los socios.

La Constitución habla de las cooperativas en su art. 129.2, encuadrado en el Título VII (Economía y hacienda), y en el precepto se obliga a los poderes públicos a fomentar, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas.

El alcance de la aplicación de la Ley 27/99 es únicamente estatal, al que se acogerán las sociedades cooperativas que desarrollen su actividad en este ámbito. Así, las cooperativas que desarrollan fundamentalmente sus actividades en una sola Comunidad Autónoma se regirán por su legislación específica, si la hubieran elaborado, de acuerdo con sus competencias y respetando siempre la legislación mercantil del Estado (reserva ex art. 149.1.6 CE). El Tribunal Constitucional ha admitido esta competencia de las Comunidades Autónomas sin pronunciarse sobre el carácter mercantil o no de las cooperativas (STC 72/83).

B. Legislación autonómica.

El art. 31.21 EACV recoge la competencia en materia de cooperativas como exclusiva de la Comunidad, y la Generalitat Valenciana ha legislado sobre las mismas a través de la Ley 8/2003, de 24 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad Valenciana.

Los principios cooperativos, según la ley (art. 3 Ley 8/2003), son los siguientes:

1)   Adhesión voluntaria y abierta

2)   Gestión democrática por parte de los socios.

3)   Participación económica de los socios.

4)   Autonomía e independencia.

5)   Educación, formación e información.

6)   Cooperación entre cooperativas.

7)   Interés por la comunidad.

En la denominación de las cooperativas se deberá incluir los términos cooperativa valenciana, y no se podrá utilizar una denominación idéntica a la de otra cooperativa.

La cooperativa se constituye mediante escritura pública, y deberá inscribirse en el registro de cooperativas de la Comunidad Valenciana.

Los órganos sociales son la Asamblea General, el Consejo rector o administradores, y los liquidadores, para cuando la cooperativa se disuelva).

El capital social es un mínimo de 3.000 euros. La responsabilidad de los socios por las deudas sociales queda limitada al importe nominal de sus aportaciones al capital social.

Para constituir la cooperativa se necesitan un mínimo de cinco socios, excepto en las cooperativas de trabajo asociado, que podrán ser tres, y en las de segundo grado, que se necesita un mínimo de dos cooperativas fundadoras.

En cuanto a las clases de cooperativas hay que distinguir:

1)   Por su base social:

a)    Cooperativas de primer grado, que las forman personas físicas y/o jurídicas.

b)   Cooperativas de segundo grado, que las forman socios de trabajo y otras personas jurídicas.

2)   Por su estructura socio-económica:

a)    Cooperativas de producción, cuyo objetivo es aumentar la renta de sus socios, y que comprenden las que asocian pequeños empresarios o trabajadores autónomos.

b)   Cooperativas de trabajo asociado.

c)    Cooperativas de consumo, que buscan obtener ahorros en la renta de sus miembros.

3)   Por la clase de actividad que constituye su objeto social:

a)    Cooperativas agrarias.

b)   Cooperativas de trabajo asociado.

c)    Cooperativas de consumo.

d)   Cooperativas de viviendas.

e)    Cooperativas de crédito.

f)     Cooperativas de transporte.

g)    Cooperativas sanitarias.

h)   Cooperativas de enseñanza.

i)     Cooperativas de integración social.

La Administración autonómica tiene facultades de inspección y puede imponer sanciones en determinados casos. Existe también el Consejo Valenciano del Cooperativismo, órgano de promoción, asesoramiento y planificación de la política y legislación en materia de cooperativas.

Tema X. Orígenes y caracteres de la Administración pública de la Generalitat valenciana.

A. Antecedentes históricos.

La Generalitat Valenciana es instaurada por el rey Jaume I, en el año 1240, aunque es una institución que se fue configurando en la medida, y al compás de las necesidades y de las aspiraciones de los reyes y del pueblo (representado por las Cortes), hasta adquirir la estructura y la organización con que se encuentra en años posteriores.

A partir del año 1261, los Furs pasaron a ser el Derecho general del Reino. En un principio contenían disposiciones sobre monedas, medidas de longitud y peso, y creaba la importante figura del Justicia, estableciendo diversas reglas sobre la organización y el gobierno municipal. En 1283 nace el Tribunal del Consulado del mar, que conocía de las causas mercantiles y de Derecho marítimo, de acuerdo con el Derecho consuetudinario recogido en el Llibre del Consolat del Mar.

La Generalitat, en sus principios, se conformó como fórmula de equilibrio en el juego de fuerzas e intereses, entre el Rey y sus Cortes, por la posesión del poder de legislar y su ejercicio. Esta función será la que dará lugar al nacimiento de la Generalitat.

Los administradors componían la Diputació del General, ocupada de captar y repartir las cantidades concedidas por las Cortes como donativo u oferta a los monarcas. Un paso más adelante lo supondría el que este organismo no se ocupara tan sólo de la gestión de estas cantidades, sino que llegara también a desarrollar funciones ejecutivas de carácter público diferentes a las funciones reales.

En las Cortes de 1942 se nombraron a otros representantes, denominados diputats. Su misión era la de controlar, junto con el mestre nacional de la corte real, los gastos hechos por los administradors y aprobar las cuentas que estos debían presentarles acabada su gestión. Además, se nombró un notario para documentar los actos de gestión de la almoina (impuesto real).

En 1403, reinando Martín I el Humano, se nombró una junta de diputados para asumir la representación de las Cortes cuando éstas no estaban reunidas. Además poseía potestades administrativas y financieras. En las Cortes del año 1418 se estableció su carácter permanente, confiriéndoles un mandato de tres años y preceptuando su renovación ulterior por medio de la elección por los diputats salientes de cada brazo, menos en el militar, que sería por insaculación. Ello daba ciertamente una continuidad y una autonomía a la Diputació frente a las Cortes, aunque manteniendo su carácter de representarlas, y suponía también la configuración de un incipiente poder ejecutivo, pues la Diputació actuaba tanto si estaban reunidas las Cortes como si no.

Durante el siglo XIV se consolida una estructura orgánica de la Generalitat compuesta por los diputats y los comptadors en representación de los brazos de las Cortes, y un administrador para cada uno de estos, apareciendo en ocasiones clavaris, porters, un notari e incluso un assessor jurídic.

Con las Cortes de Montsó, de 1510, se reorganizó la Generalitat para toda la Edad Moderna, pero cambiando la forma de provisión de los diputats, adoptándose un automatismo para hacerlo, alternándose las villas que tenían que contar con uno de los cargos por trienios. Por otra parte, se dividió el reino en dos gobernaciones, Valencia y Orihuela, con lugartenientes en Castellón y Játiva. Sus competencias se determinaban en los Furs.

Esta Administración cuenta con numeroso empleados para la gestión de impuestos y rentas.

La historia del primer autogobierno valenciano acaba el 29 de junio del año 1707, con la firma de Felipe V, vencedor en la batalla de Almansa, del Decreto de Nueva Planta, que abolía los fueros, privilegios, costumbres y libertades del Reino de Valencia, y lo sometía, por derecho de conquista a las leyes de Castilla, y que, a diferencia de lo ocurrido poco años después con lo Cataluña y Aragón, ya nunca se devolverían. Con el nombramiento por este rey de un Superintendente para que se hiciera cargo de todas las rentas fiscales y señoriales del Reino de Valencia comienza la decadencia de la Generalitat, que llevará a su desaparición.

Habría que esperar a la Constitución de 1978 y al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado en el Congreso de los Diputados en 1982 para contar de nuevo con un autogobierno.

B. El origen de la moderna Administración pública valenciana.

1. El ente preautonómico.

El Real Decreto-Ley 10/1978, de 17 de marzo, creó el Consell del País Valenciano, por el que la hoy Comunidad Valenciana, accedió a su etapa preautonómica, como fórmula transitoria antes de la promulgación de la Constitución. De acuerdo con el mismo, el 10 de abril de 1978, quedó constituido el Consell. Pero es a partir de la Constitución de 1978, promulgada pocos meses después, cuando comienza a hacerse posible la construcción de un autogobierno valenciano, lo que se materializó con el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado la Ley Orgánica 5/1982, de 1.de julio.

Este Real Decreto-Ley 10/1978 instituyó al Consell Preautonómico como órgano de gobierno, con personalidad jurídica plena en relación con los fines que se le encomendarían, por lo que asumía los máximos poderes, siendo sus órganos el Pleno y los Consellers.

Las competencias de este Consell en estado embrionario abarcaban la potestad reglamentaria (referida tan sólo a su régimen interior), la coordinación de las actuaciones y funciones de las tres Diputaciones Provinciales, la gestión y administración de las funciones y servicios transferidos, y la de proponer al Gobierno de la Nación las medidas que afectaran a los intereses generales del País Valenciano, siendo sus actos recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El Consell elaboró el Reglamento de Régimen Interior del Consell, con el fin de regular la organización funcionamiento y régimen jurídico del mismo. Aprobado el día 17 de mayo de 1978, establecía normas relativas a la composición, competencias y funcionamiento del Pleno del Consell, compuesto por el Presidente y los Consellers. Aparece además una incipiente normativa de estructura organizativa que contenía normas de procedimiento administrativo y régimen jurídico.

Este Reglamento creó una estructura administrativa centralizada a semejanza de la Administración estatal, desaprovechando la ocasión para superar algunos de los problemas existentes en aquella y que venían siendo reiteradamente denunciados. Además, la actividad administrativa dependía estrechamente de las transferencias de competencias que, hasta entonces, habían venido ostentando el Estado y las Diputaciones Provinciales.

2. La dinámica del traspaso de competencias.

Como desarrollo del Real Decreto-Ley 10/1978, se creó mediante Real Decreto 477/1978, de 17 de marzo, una Comisión Mixta de Trasferencias de carácter paritario, integrada por representantes del Estado y de la Comunidad Valenciana.

La utilización de la vía del art. 150.2 CE como fórmula para llevar a cabo la ampliación de competencias mediante su trasferencia o delegación, había dado lugar a la aprobación de una Ley Orgánica complementaria del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, y a la Ley Orgánica 7/1987, de delegación de competencias estatales sobre el transporte terrestre. Así, una serie de atribuciones fueron trasferidas por la Ley Orgánica 12/1982, de 10 de agosto, de transferencia de competencias a la Comunidad Autónoma Valenciana en materia de titularidad estatal (LOTRAVA), que posibilitó la apertura de un posterior proceso de traspasos. Dictada al amparo del anterior precepto constitucional, dio cobertura constitucional a las competencias que se contenían en el Estatuto de Autonomía que excedía de las previstas en el art. 148 CE. Posteriormente, en los Acuerdos Autonómicos suscritos el 28 de febrero de 1992 por el Gobierno de la Nación, el Partido Socialista Obrero Español y el Partido Popular, figuraba el compromiso de incorporar al Estatuto de Autonomía la ampliación de competencias de la LOTRAVA, aprobándose en su cumplimiento tanto la Ley Orgánica 6/1994, de 24 marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, como la Ley Orgánica 12/1994, de 24 de marzo, que derogaba la LOTRAVA, por quedar sin efecto.

Las primeras normas autonómicas se ocuparon fundamentalmente de crear y regular las estructuras necesarias para prestar servicios o para articular determinados sectores de actuación, como la sanidad, la educación, el urbanismo, etc.

Hay que tener en cuenta, como ha recordado el Tribunal Constitucional, que sólo en el momento preautonómico las competencias se adquirieron por medio de traspasos, contemplándose posteriormente en los Estatutos de Autonomía. Lo que se ha producido posteriormente es la transferencia de medios personales y materiales para poder ejercer las competencias recogidas estatutariamente, de modo que el traspaso de servicios se convierte en condición para el pleno ejercicio de las competencias estatutariamente transferidas, aunque ello no impide que regule autonómicamente sobre la materia. Por ello, no puede decirse que los Decretos transfieren competencias, sino que en puridad traspasan servicios, pues la competencia no nace del Decreto, sino del Estatuto. (STC 25/1983, de 7 de abril, 113/1983, de 6 de diciembre, 48/1985, de 28 de marzo).

El modo en que se llevaron a cabo las trasferencias incidió igualmente de forma decisiva en la primera organización administrativa autonómica. Normalmente, no se realizaron respecto a bloques competenciales completos de responsabilidad de un determinado Ministerio, es decir, bloques competenciales íntegros, sino sobre sectores funcionales de una forma puntual y singular, es decir, sobre competencias singulares sobre determinadas materias. Esta forma de hacer las cosas acentuaría las dificultades para asumir de una forma real y efectiva las competencias y funciones asignadas a la Generalitat Valenciana, puesto que los medios para hacerlas efectivas serían traspasados también de forma fragmentada.

En otras ocasiones, lo que se disponía era el ejercicio compartido de competencias, generalmente de forma provisional, sujeto a revocación total o parcial, previo informe del Consejo de Estado, en caso de incumplimiento de las normas fijadas por el Estado reglamentariamente para realizar las funciones delegadas.

De este modo, la Administración pública valenciana fue creciendo al compás de los traspasos de servicios del Estado. Y generalmente los traspasos se producían sobre servicios periféricos del Estado, sin afectar a la Administración central y sin que al mismo tiempo se acometiera la reforma de la Administración estatal, tal y como había previsto la Ley Orgánica 12/1983, de 14 de octubre, de Proceso Autonómico (LOAPA).

De hecho, dicho traspaso ocasionó diversos problemas, sobre todo en lo concerniente al personal hasta entonces estatal o local, necesario para suplir la falta de una burocracia autonómica que pudiera asegurar una continuidad en la prestación de los servicios. No en balde, una de las disfunciones de este proceso viene determinada por no cumplirse con el traslado real del personal necesario para hacerse cargo de los servicios transferidos, lo que provocó la contratación de personal por las Comunidades Autónomas, existiendo en un principio una Administración formada por dos colectivos de distinto origen y régimen jurídico.

Esta situación se intentó clarificar, de un modo expresamente declarado provisional, con el Real Decreto 2218/1978 de 15 de septiembre, modificado por el Real Decreto 2296/1980, de 12 de diciembre, sobre contratación de personal por los entes preautonómicos y régimen de los funcionarios adscritos a los mismos. El personal traspasado pasará a depender de las Comunidades Autónomas orgánica y funcionalmente, aunque se les reconocían los derechos de cualquier orden y naturaleza que les correspondieran.

C. El Estatuto de Autonomía y sus primeras normas de desarrollo.

1. Constitución y Estatuto de Autonomía.

La Constitución Española renunció a establecer, con carácter general, una regulación material de la organización administrativa para todas las Comunidades Autónomas, dejando así la puerta abierta para su configuración por los Estatutos de Autonomía y, posteriormente, por ellas mismas, de acuerdo con el contenido de la autonomía que se les concediera. Debían ser, por tanto, los Estatutos de Autonomía, por remisión de la Constitución, los que regulasen los aspectos referidos a la organización de las Comunidades, pues no en balde, como dispone el art. 147.1 CE, los Estatutos son la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma y, por ello, fuente normativa superior del ordenamiento autonómico, además de parte integrante del ordenamiento jurídico del Estado.

Pero lo cierto es que los diversos Estatutos de Autonomía tampoco se ocupan de esta materia de un amanera sustancia. Entre otras razones, ello es debido a la necesidad de hacer constar en éstos, principalmente, la vertiente política del autogobierno, y no tanto la administrativa.

En el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana se configura la organización institucional básica de la Comunidad, con referencia a las Cortes Valencianas, la Presidencia de la Generalitat y el Consell. De tal modo, si bien parecía que la norma institucional básica tenía que ser el instrumento a través del cual se configurara la administración propia de cada Comunidad, el nuestro se dirige, primordialmente, a perfilar el sistema adoptado para articular las instituciones políticas representativas y sus relaciones, prestando ciertamente una muy escasa atención a la estructura administrativa de la Generalitat. Las referencias a la organización administrativa que realiza son las siguientes:

1)    Determina en su art. 9 EACV que el conjunto de instituciones de autogobierno de la Comunidad constituye la Generalitat Valenciana, de la que forman parte las Corts, el Presidente, el Consell y las demás instituciones determinadas estatutariamente.

2)    Designa al Consell como el órgano que ostenta la potestad ejecutiva y reglamentaria, y dirige la Administración, situada bajo la autoridad de la Generalitat Valenciana.

Atribuye a los miembros del Consell funciones ejecutivas (art. 17 EACV).

Determina que su sede estará en la ciudad de Valencia, mientras que sus organismos, servicios y dependencias, es decir, la Administración pública, podrán establecerse en diferentes lugares del territorio de la Comunidad, de acuerdo con criterios de descentralización y coordinación de funciones (art. 17.3 EACV).

La Generalitat Valenciana podrá organizar y administrar dentro de su territorio todos los servicios relacionados con la Sanidad y la Seguridad Social (art. 38.4 EACV).

3)    En cuanto a su régimen jurídico, tan sólo establece dos previsiones:

a)    Que las normas reglamentarias, los acuerdos y otros actos administrativos de los órganos de la Generalitat serán recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 29.2 EACV),

b)    Y que en el ejercicio de sus competencias, la Generalitat Valenciana gozará de las potestades y privilegios propios de la Administración del Estado (art. 30 EACV).

Igualmente señala que, en el marco de la legislación básica del Estado, corresponde a la Generalitat Valenciana el resarrol1o legislativo y de ejecución del régimen jurídico y sistema de responsabilidad de la Administración de la Generalitat Valenciana y de los entes públicos dependientes de ella, así como el régimen estatutario de sus funcionarios (art. 32.1 EACV).

Prevé la existencia de un cuerpo único de Policía Autónoma de la Comunidad Valenciana (art. 36 EACV).

4)    Reserva como competencias exclusivas de la Generalitat la organización de sus instituciones de autogobierno, y las normas procesales y de procedimiento administrativo que se deriven de las particularidades del Derecho sustantivo valenciano o de las especialidades de la organización de la Generalitat (art. 31.1 y 3 EACV).

Igualmente, en el marco de la legislación básica del Estado, corresponde a la Generalitat Valenciana el desarrollo legislativo y de ejecución de la expropiación forzosa, contratos y concesiones administrativas, en el ámbito de competencias de la Generalitat Valenciana (art. 32.2 EACV).

5)    En cuanto a sus competencias respecto a la posibilidad de crear órganos propios diferentes a la denominada Administración activa, establece que le corresponde en exclusiva las instituciones públicas de protección y ayuda de menores, jóvenes, emigrantes, tercera edad, minusválidos y demás grupos y sectores sociales requeridos de especial protección (art. 31.27 EACV).

Igualmente, la reserva al sector público de recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio o intervención de empresas cuando lo exija el interés general (art. 32.3 EACV).

Con las mismas limitaciones, las Cámaras de la propiedad, Cámara de Comercio, Industria y Navegación (art. 32.9 EACV).

De acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, corresponde a la Generalitat Valenciana, dentro de los límites constitucionales, la competencia exclusiva sobre el sector público económico de la Generalitat Valenciana (art. 34.1.7 EACV), pudiendo participar en la gestión del sector público económico estatal en los casos y actividades que procedan (art. 34.2 EACV).

La Generalitat Valenciana podrá constituir entidades y organismos para el fomento del pleno empleo y el desarrollo económico y social (art. 58.1 EACV).

La Generalitat Valenciana está facultada mediante Ley para constituir un sector público propio que se coordinará con el estatal (art. 58.2 EACV).

6)    Determinar, por ley, la división comarcal de la Comunidad Valenciana, siendo éstas circunscripciones administrativas de la Generalitat Valenciana y Entidades Locales determinadas por la agrupación de municipios para la prestación de servicios y gestión de asuntos comunes (art. 46 EACV).

Las Diputaciones Provinciales actuarán como instituciones de la Generalitat Valenciana y estará sometidas a la legislación, reglamentación e inspección de ésta en tanto en cuanto ejecuten competencias delegadas por la misma (art. 47 EACV).

A parte de esto, no se refiere, como otros muchos Estatutos de Autonomía, a la organización periférica autonómica ni a fórmulas de descentralización funcional o institucional, de acuerdo generalmente con el artículo 103 CE.

El Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, contempla el fenómeno administrativo, pero no atribuye a la Comunidad Autónoma la creación de una Administración pública.

2. Primera normativa general de desarrollo estatutario.

Frente a estas menciones era necesario un desarrollo estatutario de gran alcance, con el fin de completar lo poco que en aquél se dispone. Los límites a esta labor han venido impuestos por los principios constitucionales, como el de jerarquía normativa, legalidad, etc., y por la posible utilización de la organización administrativa de otras entidades, principalmente de las Corporaciones Locales.

La norma que en un primer momento, con expreso carácter provisional, se ocupó de regular y ordenar el aparato administrativo autonómico fue el Reglamento de Régimen Interior del Consell de la Generalitat Valenciana, aprobado por el Decreto de 3 de diciembre de 1982, que regula su organización, funcionamiento y régimen jurídico. No obstante, no sólo se ocupaba de establecer la estructura superior del Consell, sino que descendía en la escala jerárquica de cada Consellería estableciendo diversas previsiones con un carácter relativamente amplio sobre los Altos Cargos de la Administración del Consell que en ellas debían existir.

Poco después, se ocupó de regular esta materia ya definitivamente la Ley de Gobierno Valenciano de 1983, hoy vigente con algunas modificaciones. Hay que señalar, que en esta tampoco se presta una atención mayor a la Administración pública autonómica, sino que se sigue considerando como objetivo primordial regular los aspectos institucionales de los órganos políticos, como el Consell, el President y los Consellers. Ello nos indica que habitualmente la actividad organizativa de las Comunidades Autónomas se ha desarrollado de forma totalmente dispersa y asistemática, con sucesivas intervenciones normativas, generalmente singulares y circunstanciales, al compás de las transferencias de competencias.

Se trataba en los primeros tiempos de la administración autonómica de un esquema mínimo y operativo, destinado a especificar y distribuir inicialmente las tareas que cada Consellería iba asumiendo en una primera fase sin competencias trasferidas. Por ello, los servicios, secciones y unidades administrativas fueron variando conforme se iban recibiendo trasferencias.

Junto a éstas normas generales, otras se han ocupado también de establecer diversas previsiones incidentes en la organización administrativa autonómica, entre las que podemos citar las siguientes:

1)   La Ley 2/1983, de 4 de octubre, por la que se declaran de interés general para la Comunidad Valenciana determinadas funciones propias de las Diputaciones Provinciales, con el fin de establecer fórmulas generales de coordinación de las funciones propias de las mismas.

2)   La Ley 4/1983, de 23 de noviembre, de uso y enseñanza del valenciano, que dedica uno de sus títulos al uso oficial del valenciano en la Administración pública de la Generalitat, que ha tomado mayor actualidad con la creación de la Academia de la Lengua Valenciana.

3)    En cuanto a la función pública autonómica:

a)    La primera norma autonómica fue el Decreto de 15 de septiembre de 1980, por el que se regulaba el régimen jurídico de incompatibilidades de los funcionarios públicos transferidos a la Consellería de Obras Públicas y Urbanismo del Consell del País Valenciano.

b)    Poco después, el Decreto de 3 de noviembre de 1980 se encargó de regular el régimen del personal al servicio del Consell.

c)     Posteriormente se dictó la Orden de 209 de marzo de 1983 sobre declaración de actividades en el sector público y privado.

d)    De esta época data también el Convenio Colectivo del personal contratado laboral de la Generalitat Valenciana, de 5 de mayo de 1983.

e)     Poco después, el Decreto 53/1983, de 23 de mayo, sobre personal contratado en régimen de Derecho Administrativo.

f)      Y el Decreto 128/1983, de 24 de octubre, por el que se regulaba la situación del personal de Administración Local que prestaba servicios en la Generalitat Valenciana.

4)    También se estableció la creación de Intervenciones Delegadas de la Intervención General del Consell y de Oficinas Presupuestarias en todas las Consellerías (Decretos de 5 de octubre de 1981).

5)    Mediante el Decreto 34/1983, de 21 de marzo, se establecieron normas provisionales para la resolución de reclamaciones interpuestas contra liquidaciones de tributos propios de la Generalitat Valenciana, y a tal efecto regulaba los recursos.

6)   Una de las primeras normas administrativas fue la de aprobación del Reglamento de funcionamiento del Registro General del Consell del País Valenciano, por Decreto de 17 de junio de 1978.

7)    También existe normativa de procedimiento, como la Orden de Presidencia de la Generalitat Valenciana, de 1 de marzo de 1983, sobre tramitación de los recursos de alzada.

8)    Otra de las tempranas normas administrativas fue la Orden de la Consellería de Gobernación, de 10 de enero de 1983, de aprobación de la Instrucción 1/83, por la que se dictan normas para la aplicación del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961.

El rápido proceso hacia la autonomía ha impedido, no obstante, la aparición de normas específicas que disciplinaran el régimen jurídico de los entes preautonómicos. A estos efectos, la Constitución dispone en su artículo 149.3 que las normas estatales cumplen una función supletoria en defecto de otras autonómicas aplicables. Los Reales Decretos de transferencias optaron por aplicar en bloque el ordenamiento estatal, incluso antes de promulgarse la Constitución.

3. La Ley de Gobierno Valenciano de 1983.

La Ley del Gobierno Valenciano parece una refundición de lo dispuesto en el Estatuto con Leyes administrativas (que regulaban los aspectos en aquél contenidos), y ello por la normativa estatal que había que considerar como básica (Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Ley de Procedimiento Administrativo...).

Igualmente el proceso de transferencias y la reserva competencial han determinado el contenido de la Ley de Gobierno Valenciano.

Es una Ley que configura un sistema como el estatal, jerarquizado, piramidal y departamentalizado.

Por tanto, si bien por mandato del art. 142.2.c CE eran los Estatutos los que tenían que configurar la organización autonómica en cada Comunidad, en la Comunidad Valenciana no ha sido el Estatuto de Autonomía, sino otras normas de rango inferior, básicamente la Ley de Gobierno Valenciano, las que han perfilado esta organización.

D. Principales caracteres de la Administración pública valenciana del primer periodo.

La organización de la Administración pública valenciana ha venido condicionada por una serie de circunstancias que se han dado también en otras Comunidades Autónomas y que son básicamente las siguientes:

1. Tendencia centralizadora.

Aún cuando en los Estatutos de Autonomía se suele declarar que se atiende a los principios de descentralización y desconcentración, los órganos parlamentarios y de gobierno de las Comunidades Autónomas suelen estar ubicados en la capital autonómica, con descentralizaciones que son testimoniales a otras capitales de Provincia. Si de hecho, antes de los Estatutos de Autonomía se criticaba el centralismo estatal, en la actualidad no es extraño que ocurra lo mismo en algunas Comunidades Autónomas con el centralismo impuesto de su capitalidad.

La opción autonómica ha sido la de un modelo institucional burocrático, y una estructuración departamental con una división horizontal de competencias, y dentro de cada departamento o Consejería, una estructuración jerarquizada bajo la dirección de su titular. La Comunidad Autónoma Valenciana ha optado por una Administración directa por la misma Administración autonómica, con unos servicios centrales y otros periféricos, a semejanza de la Administración estatal.

Se ha desechado de este modo contar con la Administración más próxima al ciudadano, la local, para llevar a cabo la gestión ordinaria de las funciones autonómicas, lo que podía haberse instrumentalizado a través de las Comarcas, que hubieran proporcionado un grado elevado de descentralización administrativa.

Se han incumplido de este modo la opción de un modelo de administración indirecta, es decir, de un sistema de organización apoyado en la propia Administración autonómica pero también el la Administración local.

En la Comunidad Valenciana, encontramos numerosas normas de carácter reglamentario que se ocupan de establecer la organización administrativa de manera más singular, aparte de los reglamentos de régimen interior de las diversas Consellerías. Entre estos reglamentos nos encontramos normas referidas a la desconcentración y a la delegación de funciones. Lo significativo de los mismos es que tienen por contenido desconcentrar competencias en los Servicios Territoriales, pero de tales servicios no encontramos normas generales de creación, sino únicamente esa posibilidad en el art. 17.3 EACV, al disponer que los organismos y dependencias del Gobierno Valenciano podrán establecerse en diversos lugares del territorio de la Comunidad con criterios de descentralización y coordinación de funciones. De tal modo, fueron los propios Reglamentos de Régimen Interior de las Consellerías los que los creaban. Ello se ha realizado por mimetismo con la Administración estatal, respetando la estructura orgánica trasferida y las funciones que, de acuerdo con ella, se distribuían, de modo que los Servicios Territoriales, lo que hicieron fue sustituir a las anteriores Direcciones Provinciales de los respectivos Ministerios. Lo que ocurre es que si bien ello se hizo con carácter de provisionalidad en un momento de transición, este estado de cosas se perpetuaría en el tiempo.

El traspaso de competencias produjo pocos retoques en la anterior estructura orgánica, determinando que, junto a las Delegaciones Provinciales de la Administración estatal, se crearan los correspondientes Servicios Territoriales de las diversas Consellerías, obviando las iniciales previsiones de recurrir a las Diputaciones Provinciales.

En la Comunidad Valenciana la opción por una Administración directa y centralizada se revela con más evidencia con la creación de la figura del Delegado del Consell en las provincias de Castellón y Alicante, alejándose, de este modo, la praxis autonómica de las declaraciones que contienen sus normas institucionales básicas (Estatuto de Autonomía y Ley del Gobierno Valenciano). No en balde, ya a principios de la singladura autonómica, la Ley 2/1983, de 4 de octubre, declaraba de interés general determinadas funciones propias de las Diputaciones Provinciales, funciones que deberían pasar a ser desarrolladas por la Generalitat.

2. La reproducción de la estructura administrativa estatal.

Se creyó, quizás, que el proceso autonómico consistía en multiplicar el Estado en lugar de distribuir el mismo, tanto al nivel de sus instituciones centrales como de los nuevos sujetos autonómicos. De esta manera, se perdió la oportunidad de intentar una innovación desde la perspectiva organizativa.

La reproducción de la estructura administrativa estatal alcanza incluso hasta a los órganos consultivos y de control creados en las diversas Comunidades Autónomas.

El Reglamento de Régimen Interior del Consell de la Generalitat Valenciana, aprobado por el Decreto de 3 de diciembre de 1982, no sólo se ocupaba de establecer la estructura superior del Consell, sino que descendía en la escala jerárquica de cada Consellería estableciendo diversas previsiones con un carácter relativamente amplio sobre los Altos Cargos de la Administración del Consell que en ellas debían existir.

A partir de aquí, las diversas Consellería fueron proveyéndose de sus propias normas organizativas, que, aprobadas por el Consell, reciben el nombre de Reglamento de Régimen Interior.

3. Desarrollo de una Administración institucional.

También, a semejanza de lo que ocurría en la Administración estatal, han proliferado en la organización administrativa valenciana los entes institucionales. La explicación de esta circunstancia se podría encontrar en el traspaso de entes institucionales autónomos del Estado a las Comunidades Autónomas, entes que se han mantenido. Y también debido a una tendencia general de huida del Derecho administrativo, con el fin de liberarse de las rígidas reglas que el mismo impone a la actuación de la Administración.

En este proceso, la intervención pública autonómica en la economía hará florecer en algunas Comunidades Autónomas un elevado número de empresas públicas.

La Administración institucional también trae causa en el gran volumen de competencias asumido por las Comunidades Autónomas, que hace difícil su prestación mediante una Administración directa y concertada como la valenciana, lo que, además de obligar a la instauración de servicios periféricos, hace aparecer organismos institucionales para ocuparse de ellos.

Tema XI.  

A. El Régimen jurídico de la Administración pública valenciana.

La Constitución española realiza una reserva de facultades normativas a favor del Estado que permiten configurar aspectos fundamentales de la Administración de las Comunidades Autónomas con el objeto de que se garantice a los ciudadanos un trato común ante ella.

Al efecto establece el art. 149.1.18 CE que el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes cuestiones:

1)   Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas.

2)   Las bases del régimen estatutario de los funcionarios.

3)   El procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la Administración propia de las Comunidades Autónomas.

4)   La legislación básica sobre expropiación forzosa.

5)   La legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas.

6)   La legislación básica sobre el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas.

A esto debemos unir que el propio texto constitucional contiene otros preceptos que guardan relación directa sobre estas materias como, por ejemplo:

1)   El art. 36 CE dice que la ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos.

2)   El art. 52 CE establece que la ley regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les sean propios. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.

3)   El art. 105 CE dice que la ley regulará:

a)    La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.

b)    El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

c)    El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.

Es de destacar la doctrina del Tribunal Constitucional en sus STC 32/1981 y SSTC 214/1989, de las que se permite afirmar:

1)   La materia que ha de ser objeto de regulación básica a cargo del Estado referida al régimen jurídico de las Administraciones públicas, no comprende sólo los aspectos propiamente relacionados con el régimen de la actividad de las distintas Administraciones públicas, sino también los elementos esenciales de su organización, ámbito de competencias y estructura de la función pública. Pero sin que la intervención estatal pueda llegar a anular la capacidad de las Comunidades Autónomas para autoorganizarse en el marco de estas coordenadas.

2)   La expresión régimen jurídico no ha sido un criterio constante y uniforme en nuestra práctica legislativa para designar nada más que el procedimiento y el régimen de recursos para todas las Administraciones públicas, por lo que no permite inducir la voluntad inequívoca del constituyente. No obstante, tampoco se suele descartar, sin más, que la expresión régimen jurídico de las Administraciones públicas comprenda todo el Derecho administrativo, la clave del cual es la sumisión de la Administración al Derecho.

3)   Debe incluirse en el art. 159.1.18 CE la regulación de la organización y de las relaciones interadministrativas, de la burocracia al servicio de la Administración, el procedimiento administrativo, el sistema de responsabilidad de las Administraciones públicas, y el de la contabilidad y control económico-financiero de éstas. Igualmente cabe incluir también dentro de la expresión régimen jurídico, la conservación y la defensa del patrimonio propio.

4)   La competencia autonómica en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, de desarrollo legislativo y ejecución del régimen jurídico y sistema de responsabilidad de la Administración autonómica y de los Entes públicos dependientes de ella, tiene como límites generales los que impone la reserva al Estado de la competencia exclusiva para establecer las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas según el art. 149.1.18 CE.

5)   El Estado, al establecer dichas bases, ha de respetar siempre las posibilidades de organización propia de las Comunidades Autónomas que se deriva del principio de autonomía organizativa.

En definitiva, del examen de la jurisprudencia constitucional, puede deducirse que el contenido de la materia régimen jurídico de las Administraciones públicas, incluye el régimen de producción de los actos administrativos, su revisión en vía administrativa, y la responsabilidad derivada de esta actuación. A esto había que añadir el régimen del propio patrimonio y las reglas administrativas de contratación y expropiación, junto con los aspectos básicos de la organización, la relación entre Administraciones (requerimiento) y la función pública. De tal modo, la Administración autonómica debe actuar de acuerdo con lo regulado en las disposiciones referentes a la elaboración y eficacia de los actos y disposiciones administrativas, el régimen de contratación, al de expropiación, al de responsabilidad y de revisión de los actos propios, y debe de hacerlo de conformidad a las reglas generales, por lo que respecta a su personal, recursos y finanzas.

B. Las competencias estatutarias.

Las Comunidades Autónomas, en sus Estatutos de Autonomía, asumieron diversos niveles competenciales en relación al régimen jurídico de la Administración autonómica.

Así, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, declara, en su art. 30 EACV que, en el ejercicio de sus competencias, la Generalitat Valenciana gozará de las potestades y privilegios propios de la Administración del Estado.

En su Título III, referido a las competencias, distingue dos tipos de competencias: materias sobre las que la Generalitat Valenciana asume con competencia exclusiva, y materias sobre las que le corresponde competencias de desarrollo legislativo y de ejecución.

La Generalitat Valenciana tiene competencia exclusiva sobre ... las normas procesales y de procedimiento administrativo que se deriven de las particularidades del Derecho sustantivo valenciano o de las especialidades de la organización de la Generalitat (art. 31.3 EACV), así como la referida a Colegios profesionales (art. 31.22 EACV).

En el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, corresponde a la Generalitat Valenciana el desarrollo legislativo y la ejecución ... del régimen jurídico y sistema de responsabilidad de la Administración de la Generalitat Valenciana y de los entes públicos dependientes de ella, así como el régimen estatutario de sus funcionarios (art. 32.1 EACV), de la expropiación forzosa, contratos y concesiones administrativas en el ámbito de competencias de la Generalitat Valenciana (art. 32.2 EACV), y de las Cámaras de la Propiedad, Cámara de Comercio, Industria y Navegación, sin perjuicio de lo que dispone el art. 149.10.1 CE (art.32.9 EACV).

C. Normativa de desarrollo.

La Comunidad Valenciana no posee una normativa de carácter general reguladora de su régimen jurídico, como sí ocurre en otras Comunidades Autónomas. No obstante, diversas normas atienden diferentes aspectos del mismo, unas veces con carácter general, como sucede con la Ley 5/83, de 30 de diciembre, del Gobierno Valenciano; y otras con carácter sectorial o más limitado, como:

1)   La Ley 2/1983, de 4 de octubre, por la que se declara de interés general para la Comunidad Valenciana determinadas funciones propias de las Diputaciones Provinciales.

2)   La Ley 6/1997, de 4 de diciembre, de Consejos y Colegios Profesionales de la Comunidad Valenciana.

3)   El Decreto legislativo, de 14 de octubre de 1995, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana.

4)   La Ley 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana.

En el Preámbulo de la Ley 5/1983, del Gobierno Valenciano, se declara que, como desarrollo del Estatuto de Autonomía (en este caso sólo por lo que se refiere a los miembros del Gobierno Valenciano –art. 17.2-), descansa bajo los principios institucionales básicos que el Estatuto establece en materia de Gobierno y Administración de la Comunidad Valenciana. Y, en este sentido, viene a sentar el perfil de los distintos órganos del Consell de la Generalitat Valenciana, la configuración de las competencias que les corresponden, y estableciendo las relaciones interorgánicas que han de resultar de su normal actuación y funcionamiento.

Junto a los dos grupos anteriores de normas, hay que señalar que se insertan diversas disposiciones que provienen de la normativa que la Generalitat Valenciana ha dictado en el ejercicio de sus competencias por razón de la materia. Estas normas inciden también sobre diversos aspectos del régimen jurídico administrativo, regulando, desde un punto de vista sectorial, aquella parcela de la actividad administrativa que afecta al objeto de su atención. Este es el caso, por ejemplo, de:

1)   La Ley 1/1997, de 21 de febrero, del Régimen Sancionador en materia de Vivienda.

2)   La Ley 6/1991, de 27 de marzo, de Carreteras de la Comunidad Valenciana.

3)   La Ley 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental

4)   La Ley 3/1989, de 2 de mayo, de Actividades Calificadas.

Tema XII.  

A. La potestad autonómica de autoorganización.

La potestad de autoorganización es inherente a la titularidad de cualquier tipo de competencia, aunque sólo sea una competencia de ejecución sobre los diversos sectores materiales.

Ello quiere decir que, independientemente de la naturaleza de la competencia que ejerza la Generalitat sobre una determinada materia, tendrá que tener la potestad de estructurar una organización adecuada para poder ejercer las funciones derivas de dicha competencia. Este es el sentido que cabe atribuir al art. 31.1 EACV cuando dice que la Generalitat Valenciana tiene competencia exclusiva sobre ... la organización de sus instituciones de autogobierno, en el marco del presente Estatuto aunque sólo sea una competencia de ejecución sobre los diversos sectores materiales.

Esta potestad organizativa que tiene la Generalitat respecto de su Administración pública está limitada y sometida a los principios constitucionales y estatutarios. En este sentido, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana dice bien poco sobre la organización administrativa. Por su parte, la Constitución, especialmente en su art. 103.1 CE establece unos principios o criterios generales de la organización y actuación administrativas, como son los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, igualmente aplicables a la Administración de las Comunidades Autónomas, según ha remarcado reiteradamente el Tribunal Constitucional.

De otra parte, los arts. 153 y 154 CE se refieren a la Administración autonómica. El primero de ellos encomendando a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el control de la actuación de las Administraciones autonómicas; y el segundo perfila la figura del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas, encargado de coordinarla con la Administración periférica del Estado.

No se puede hablar, por tanto, de la existencia de un modelo estatutario de organización administrativa autonómica distinta de la Administración del Estado, aunque sí se reconoce su existencia, a diferencia de la Constitución italiana que optó por establecer el principio de la inexistencia de una Administración propia de las Regiones, que deberían servirse para cumplir sus funciones, de los servicios de los Municipios y de las Provincias.

El Tribunal Constitucional ha expresado que el Estado, al establecer las bases de la organización administrativa debe respetar siempre las posibilidades de organización propia de las Comunidades Autónomas que se derivan del principio de autonomía organizativa (STC 204/1992, de 26 de noviembre).

B. La ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Gobierno Valenciano.

Esta ley fue una respuesta temporal a las necesidades de regular los órganos de la Generalitat en primer momento del proceso autonómico. Esta misma situación se dio en la generalidad de las Comunidades Autónomas. Y como consecuencia de esta necesidad se dictó esta ley que regula los órganos centrales de la Generalitat, contemplando en la misma órganos políticos y órganos propiamente administrativos.

Es una ley modificada sustancialmente por leyes posteriores (Ley 6/1987, de 23 de septiembre; Ley 8/1990, de 27 de diciembre; Ley 6/1995, de 03 de abril; y Ley 1/2002, de 26 de febrero). Contiene 85 artículos estructurados en 5 Títulos:

1)    Titulo I: del Presidente de la Generalitat.

2)    Titulo II: del Consell.

3)    Titulo III: de las relaciones entre el Consell y las Cortes Valencianas.

4)    Titulo IV: de la Administración publica de la Generalitat Valenciana.

5)    Titulo V: de la responsabilidad de los miembros del Consell y de la Administración publica de la Generalitat Valenciana.

En esta ley, los pocos preceptos que hacen referencia a la configuración de la Administración autonómica, reproducen los criterios relativos a la Administración estatal, e incluso su definición como persona jurídica única integrada por un conjunto orgánico jerárquicamente determinado, regulado los órganos centrales superiores de la Administración de la Generalitat, las funciones de los distintos órganos y las relaciones entre ellos, y siempre según las pautas estatales.

En cuanto a los principios y elementos básicos de la organización administrativa de la Generalitat, son las siguientes:

1)   La Administración pública de la Generalitat, en sentido estricto, está compuesta por órganos jerárquicamente ordenados, y tiene personalidad jurídica única. Cada uno de los diversos organismos autónomos y entidades que componen la Administración institucional y la Administración corporativa tienen, por su parte, personalidad jurídica propia.

2)   La estructura orgánica de la Administración de la Generalitat se apoya básicamente en una organización por departamentos, que denomina Consellerías, al frente de cada una de las cuales está la figura del Conseller.

Por su parte, el Consell, como órgano colegiado formado por los Consellers, es también órgano superior de la Administración y, al mismo tiempo, el órgano político que dirige la Administración en su conjunto. Asimismo, el Presidente de la Generalitat es el órgano superior de la Administración autonómica, aunque hay que distinguir las diversas condiciones que reúne su figura, porque es, por un lado, Presidente de la Generalitat y, como tal, representante de la Comunidad Autónoma Valenciana, y, además, es representante del Estado español en la Comunidad Valenciana (y como tal firma las leyes de las Cortes Valencianas).

Esta estructura básica manifiesta dos características muy comunes en los sistemas de organización administrativa:

1)   La relevancia del Gobierno como punto de conexión entre las instituciones políticas, articuladas sobre la base democrático-representativa; y el aparato administrativo, organizado bajo el modelo institucional-burocrático.

2)   La sectorización de la acción administrativa que se corresponde con la clásica configuración de los Departamentos según la materia de que se ocupen (sanidad, comercio, etc.).

A partir de esta estructuración general, el principio de jerarquía articula, dentro de cada Departamento, la situación de los distintos órganos que en él se integran. No obstante, este criterio ordenador presenta algunas matizaciones para dar mayor flexibilidad a algunos órganos que se califican más por la especialización en la actividad a desarrollar que por la subordinación jerárquica respecto de un superior.

Por otra parte, la Ley del Gobierno Valenciano clasifica los servicios administrativos en centrales y periféricos: los centrales, según el art. 81 LGV, tienen competencia sobre todo el territorio de la Comunidad Valenciana, y los periféricos, según el art. 82 LGV, tienen competencia sólo en un ámbito territorial determinado.

Desde otro punto de vista, la Ley del Gobierno Valenciano distingue entre órganos activos y órganos consultivos: los primeros son los que expresan y ejecutan la voluntad de la Administración, mientras que los consultivos tienen asignadas expresamente funciones de informe, consulta, asesoramiento o propuesta.

La enorme complejidad que afecta a la organización de las Administraciones actuales, alcanza también a la Administración de la Generalitat Valenciana, de manera que se hace indispensable la creación de mecanismos de coordinación entre todos sus órganos y entidades, con el fin de que el ejercicio de la actuación administrativa sea consecuencia de un sistema bien ordenado e integrado en el que no se produzcan contradicciones entre los diversos órganos, ni interferencias en el ejercicio de sus respectivas competencias. Por ello, la Ley del Gobierno Valenciano, prevé que el Consell pueda crear unos órganos con funciones y objetivos específicos de coordinación, así como Comisiones Interdepartamentales que faciliten el contacto entre los órganos de los distintos Departamentos. Si a pesar de ello se producen conflictos de atribución de competencias entre distintos órganos sería competente para resolver el superior jerárquico común, si se trata de órganos del mismo Departamento, y si el conflicto es entre órganos u organismos de distintos Departamentos, resolvería el Presidente de la Generalitat.

Todos estos principios y elementos organizativos se basan en los clásicos conceptos de órgano administrativo y de competencia administrativa. En este sentido, la Ley del Gobierno Valenciano contiene una regulación muy escueta de las formas de ejercicio de la competencia por los distintos órganos de la Administración de la Generalitat Valenciana y de las posibilidades de su alteración. Se establece así, el régimen de delegación de competencias en el art. 68 LGV que, según el art. 13 de la Ley 30/1992, puede producirse entre órganos que no estén en una relación de dependencia jerárquica, así como sus límites generales. También se establece en la Ley del Gobierno Valenciano límites particulares para la delegación, según el órgano de que se trate. No obstante, no se regula de forma particularizada otras técnicas de alteración del ejercicio de la competencia como la autorización de firma, la suplencia o las encomiendas de gestión, como sí hacen otras leyes autonómicas, por lo que será de aplicación en su integridad, en este aspecto, la Ley 30/1992, Reguladora del Régimen Común de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

C. La Administración activa.

El esquema de la estructura de la Administración activa de la Generalitat no resulta demasiado complejo. Efectivamente, la administración activa valenciana se fundamenta en la estructura departamental o Consellerías, al frente de cada una de las cuales se encuentra un Conseller, miembro del Consell, con funciones ejecutivas (art. 33 LGV).

El número de Consellerías y su denominación la fija el Consell que es el órgano competente para reglamentar la organización de la Administración de la Generalitat Valenciana (art. 69 LGV). El número y denominación se fija mediante Decreto, dando cuenta a las Cortes Valencianas (art. 34 LGV).

Después, a propuesta de cada Conseller, el Consell aprobará el Reglamento Orgánico de cada Consellería (art. 70 LGV), que servirá de marco para que cada Conseller desarrolle orgánicamente su propio Departamento, siempre previo informe de las Consellerías de Hacienda y de Presidencia (art. 71 LGV).

1. El Consell o Gobierno valenciano.

La Constitución no regula los gobiernos autonómicos, a diferencia de lo que ocurre con el Gobierno del Estado, ocupándose tan sólo de prefigurar la organización institucional básica de las Comunidades Autónomas, disponiendo que, junto a una Asamblea Legislativa en cada una de ellas, deberá existir un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas, y un Presidente al que corresponde su dirección (art. 152.1 CE).

Por tanto, para conocer la configuración de los gobiernos autonómicos, hay que dirigirse a los respectivos Estatutos de Autonomía y a las leyes institucionales que, en su desarrollo, se hayan dictado y que, en el caso de la Comunidad Valenciana, es.

La Ley del Gobierno Valenciano configura al Consell como un órgano colegiado, que al mismo tiempo de ser órgano político, es el órgano superior de la Administración pública valenciana. En este sentido, la Administración pública valenciana estará subordinada a las directrices que le imponga el Consell, aunque, según el art. 17.1 in fine EACV, la Administración valenciana no se encuentra tan sólo bajo la autoridad del Consell, sino también bajo la autoridad de la Generalitat Valenciana, es decir, de todos los demás órganos, con lo que la Administración de la Generalitat Valenciana es una organización más compleja, y no sólo la dependiente de aquél.

En cuanto a su organización, el Consell está integrado por los Consellers, que son los responsables de las distintas Consellerías, estableciéndose la posibilidad de que se constituyan Comisiones Delegadas, integradas por Consellers, para el estudio y resolución de cuestiones que afecten a varias Consellerías (art. 30 LGV). También se pueden crear Comisiones Interdepartamentales, integradas por altos cargos de la Administración para el estudio, coordinación, programación y, en su caso, elevación de propuestas de resolución de la actividad departamental en materias sectoriales comunes (art. 31 LGV).

En cuanto a las funciones del Consell:

1)    La función normativa abarca tanto la potestad reglamentaria (art. 17.1 EACV), como la facultad de dictar normas con rango de Ley como son los Decretos legislativos, que son la expresión de la delegación receptícia realizada por las Cortes Valencianas.

2)    La función ejecutiva es la típica de todo gobierno, y es la que une al Consell con el instrumento que le va a servir para llevarla a cabo, es decir, con la Administración pública valenciana, ya que el art. 17 EACV establece que le corresponde la dirección de la misma.

3)   La función ejecutiva se manifiesta a través de diversos instrumentos previstos en el art. 21 LGV. Junto a ello, en virtud de la cláusula residual del art. 25 LGV, le corresponde igualmente el ejercicio de las competencias estatutarias y legales de carácter ejecutivo y reglamentario que vengan atribuidas a la Generalitat o a la Comunidad Valenciana, y no estén expresamente atribuidas a otros órganos o instituciones de la misma.

2. Los Consellers (con funciones ejecutivas).

En los Consellers se da una doble condición por cuanto por una parte son miembros del Consell, y por otra dirigen una Consellería como órgano superior de la Administración valenciana, con lo que sirven de punto de enlace entre la Consellería que dirigen y el Consell.

Si la Consellería es el máximo órgano encargado de la dirección y ejecución de la política del Gobierno Valenciano en cada ámbito material, ejerciendo las competencias que legalmente tiene atribuidas a estos efectos, en este esquema organizativo, al Conseller le corresponde la alta dirección del Departamento al constituirse en la superior autoridad de cada Consellería, puesto que es el órgano superior jerárquico en la estructura de la misma según consta expresamente en los reglamentos orgánicos de éstas. Es el Conseller, por tanto, un órgano directivo dentro de la Consellería.

En consecuencia ostenta las competencias inherentes a su cargo, y tiene atribuidas las funciones que determina el art. 35 LGV en el ámbito competencial de su Consellería, así como cualquier otra que le otorgue el ordenamiento jurídico. Así mismo, le corresponde resolver, en última instancia, los recursos administrativos que se interpongan contra resoluciones de los organismos o autoridades de su Consellería, salvo las excepciones establecidas en las leyes y reglamentos.

Bajo la superior autoridad del Gobierno Valenciano, asume la representación orgánica de la Consellería ante toda clase de instituciones públicas y privadas.

3. La Administración central.

Por lo general, la Administración central de las Comunidades Autónomas se estructura en Departamentos o Consejerías que se encuentran organizadas en Direcciones Generales que agrupan los distintos Servicios del Departamento.

De acuerdo con la Ley del Gobierno Valenciano, la Administración de la Generalitat Valenciana se organiza en Consellerías, frente a las cuales hay un Conseller, miembro del Gobierno con funciones ejecutivas.

Los Servicios Centrales de la Administración autonómica tienen competencia sobre todo el territorio de la Comunidad Valenciana (art. 81 LGV).

La organización de las Consellerías se estructura en tres niveles: órganos superiores, nivel directivo y nivel administrativo (art. 72 y ss. LGV modificados por la Ley 1/2002, de 26 de febrero).

1)   Los órganos superiores del Departamento son el Conseller y los Secretarios Autonómicos (art. 73 LGV).

Los secretarios autonómicos dirigen y coordinan los centros directivos que se adscriben bajo su dependencia y responden, ante el titular del que dependan, de la gestión de aquellas materias que les sean atribuidas (art. 74.2 LGV).

2)   El nivel directivo lo integran los Subsecretarios, Directores Generales y demás Altos Cargos que ostenten el rango de Director General (art. 73 LGV).

Las funciones de los Subsecretarios se encuentran en el art. 75 LGV, y las del Director General en el art. 76 LGV.

3)   El nivel administrativo está integrado por el resto de unidades bajo la dependencia de las anteriores o directamente del Conseller con carácter excepcional (art. 77 LGV).

El nivel administrativo se organizará normalmente en Áreas, Servicios, Secciones y Negociados, pudiendo establecerse otras unidades cuando así fuese necesario (art. 78 LGV).

En todas las Consellerías, y en la Presidencia, en su caso, como máximo órgano de nivel administrativo de cada una de ellas, existirá una única Secretaría General Administrativa, dependiente de la Subsecretaría (art. 79 LGV).

4. La Administración periférica.

En el Capítulo III del Título IV de la Ley del Gobierno Valenciano trata de la organización territorial de las Consellerías, y establece que territorialmente la organización de las Consellerías se estructura además de en Servicios Centrales radicados en la capital y con competencia en todo el territorio de la Comunidad, en servicios periféricos; que son la expresión organizativa o la expresión material del principio de desconcentración que debe regir la actividad de la Administración de la Generalitat Valenciana (art. 80 LGV).

Los servicios periféricos son la expresión organizativa del principio de desconcentración que ha de regir en la actividad de la Administración de la Generalitat Valenciana (art. 80 LVG). Al efecto, en la medida que las competencias administrativas atribuidas por las leyes sean mayoritariamente ejercidas por los órganos jerárquicamente inferiores o por los órganos periféricos o territoriales, podrá decirse que hay una efectiva desconcentración administrativa que aproxima más la gestión pública a los ciudadanos.

Los servicios periféricos están formados por los denominados Servicios Territoriales dependientes de las correspondientes Consellerías.

Estos Servicios Territoriales tienen competencia sólo en el ámbito de la provincia en la que radican, en los términos establecidos en los arts. 46 y 47 EACV, y en el art. 82 LGV, mientras que los Servicios Centrales tienen competencia sobre todo el territorio de la Comunidad Valenciana.

Precisamente el art. 46 EACV hace referencia a la división comarcal como circunscripción administrativa de la Generalitat, y el art. 47 EACV prevé la delegación o transferencia en las Diputaciones Provinciales la ejecución de aquellas competencias que no sean de interés general de la Comunidad Valenciana, supuesto en el que actuarían como instituciones de la Generalitat Valenciana, previniendo también que la Comunidad Valenciana coordinaría las funciones propias de las Diputaciones Provinciales que sean de interés general comunitario. De ello se pone de manifiesto que, si bien la filosofía del Estatuto de Autonomía era utilizar las Diputaciones para estas finalidades, ello evidentemente no se ha llevado a cabo finalmente. Se ha optado de este modo por el modelo seguido tradicionalmente en la configuración de la Administración española, en el que existido una separación clara entre las distintas entidades públicas que actúan en un territorio.

Hay que citar que en el de las tres provincias (Alicante, Castellón y Valencia), y con sede en sus respectivas capitales, habrá un Delegado del Consell, con carácter de órgano directivo y rango de Director General.

D. La Administración consultiva: Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana.

El Gobierno valenciano está obligado a someter su actuación al dictamen de un órgano independiente y objetivo que vele por el cumplimiento de la Constitución, del Estatuto de Autonomía y del resto del ordenamiento jurídico.

Para ello se creó, por la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, que tiene autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia. Como dice el art. 1 de la Ley 10/94, es el órgano consultivo supremo del Gobierno valenciano y de su Administración, así como, en su caso, de las Administraciones locales integradas en la Comunidad Valenciana.

Se compone de un Presidente y unos Consejeros, que pueden ser natos o electos.

Debe emitir dictamen en todos aquellos asuntos que someta a su consulta el Presidente de la Generalitat, el Consell o los Consellers correspondientes. Debe emitir dictamen preceptivo en los casos establecidos en el art. 10 Ley 10/94, especialmente, en los casos de anteproyectos de reforma del Estatuto de Autonomía; anteproyectos de leyes, a excepción de la Ley de Presupuestos; proyectos de Decretos legislativos; y proyectos de Reglamentos o Disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes.

E. La Administración institucional y empresas públicas.

1. La Administración institucional.

Junto con la Administración de la Generalitat, de configuración burocrática y base territorial, aparece una serie de organismos y entidades con personalidad jurídica propia cada uno de ellos, que componen la Administración Institucional. Son órganos puestos al servicio de la Administración territorial que ésta puede utilizar para prestar sus propios servicios asignándoles un conjunto de funciones características y determinadas.

Ofrecen la característica de su vinculación con la Administración territorial correspondiente: son entes institucionales de ésta. Esta institucionalidad se traduce en el hecho de que desarrollan funciones, prestan servicios o realizan actividades que se incluyen en la órbita de las funciones de la Administración matriz.

En el ámbito de la Generalitat valenciana, se ha producido un enorme desarrollo de la Administración Institucional mediante la formación de Organismos Autónomos creados obedeciendo a diversos factores o causas, siendo la principal de ellas, la huida del Derecho administrativo, pero también el fracaso de la gestión administrativa de los asuntos de las Comunidades Autónomas a través de las Diputaciones y los traslados de funciones estatales desarrolladas por un Organismo Autónomo a través de Decretos de Transferencias, manteniendo la Comunidad Autónoma las mismas formas jurídicas descentralizadas.

Todos los Estatutos de Autonomía contemplan con mayor o menor precisión la posibilidad de que la respectiva Comunidad pueda crear entes institucionales. La terminología empleada es diversa: organismos autónomos, entidades autónomas, empresas públicas o entes institucionales.

El Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana tiene un artículo al efecto: el art. 58 EACV, por el que se habilita a la Generalitat Valenciana a constituir entidades y organismos para el fomento del pleno empleo y el desarrollo económico y social.

2. Empresas públicas.

También pueden las Comunidades Autónomas crear empresas públicas, posibilidad que proviene tanto de su potestad de autoorganización, como de la iniciativa pública económica reconocida en el art. 128.2 CE para todos los poderes públicos, entre los cuales, evidentemente, se encuentran las Comunidades Autónomas.

La posibilidad se establece en todos los Estatutos de Autonomía y, en el valenciano, el art. 58.2 EACV establece una reserva de ley para la creación de un sector público propio de la Comunidad Valenciana.

Así, durante los últimos años se han dado multitud de ejemplos de estas empresas públicas: Filmoteca de la Generalitat Valenciana, Teatres de la Generalitat Valenciana, Ciudad de las Artes y las ciencias, Ferrocarriles de la Generalitat...

F. La Administración corporativa.

Nuestro Estatuto de Autonomía también otorga a la Generalitat Valenciana competencia exclusiva en materia de Corporaciones de Derecho público representativas de intereses económicos profesionales, pero únicamente se refiere a los Colegios Profesionales (art. 21.22 EACV) y a las Cámaras de Comercio (art. 32.9 EACV).

El Tribunal Constitucional entiende que estas Corporaciones de Derecho público, además de atender primordialmente a la defensa de los intereses de sus miembros, también persiguen finalidades públicas, por lo que participan de la naturaleza de las Administraciones públicas y, tanto la constitución de sus órganos, como su actividad administrativa, han de entenderse sujetos a las bases que dicte el Estado sobre la base del art. 149.1.18 CE.

Así, las Comunidades Autónomas tienen diversos títulos competenciales para poder intervenir en la regulación de las distintas clases de Corporaciones de Derecho público. Ello no obstante, desde el momento en que se establece su naturaleza administrativa, las competencias autonómicas estarán limitadas por la competencia que ejerce el Estado para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas (Ley 30/1992).

Índice.

Tema I. El Derecho civil valenciano en la historia. 3

A. Els Furs y su abolición. 3

B. La codificación y los derechos forales. 5

C. ¿Tiene sentido hablar hoy de un Derecho civil valenciano?. 6

Tema II. La Constitución y el desarrollo de los distintos derechos civiles autonómicos. 9

A. El art. 149.1.8 de la Constitución: las competencias de las Comunidades Autónomas. 9

1. Regla general. 9

2. Regla especial. 11

B. Las materias reservadas en todo caso al Estado. 11

1. Materias relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas. 12

2. Relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio. 12

3. Ordenación de los Registros e instrumentos públicos. 12

4. Las bases de las obligaciones contractuales. 13

5. Normas para resolver los conflictos de leyes. 13

6. La determinación de las fuentes del Derecho, con respeto a las normas de derecho foral o especial. 13

C. Las relaciones entre el Derecho civil del Estado y los de las Comunidades Autónomas. 14

D. Los derechos civiles autonómicos tras la Constitución. 14

E. Algunos conceptos importantes: materias conexas, derecho autonómico y derecho foral. 15

Tema III. Aplicación, contenido y desarrollo del Derecho civil valenciano. 17

A. Criterios de aplicación del Derecho civil valenciano: la vecindad civil. 17

B. El observatorio de Derecho civil valenciano. 18

C. La pervivencia de algunas instituciones consuetudinarias. 18

Tema IV. Los arrendamiento históricos valencianos. 21

A. Introducción histórico-legislativa. 21

B. Concepto y características principales. 22

Tema V. Las uniones de hecho. 25

A. Concepto y características. 25

B. Regulación estatal. 26

C. Legislación autonómica comparada. 27

D. La legislación valenciana sobre Uniones de hecho. 28

Tema VI. El derecho de protección de menores. 31

A. Las distintas normas aplicables. 31

1. Normativa internacional. 31

2. Normativa estatal. 32

3. Normativa autonómica. 32

B. Medidas legales de protección: tutela ex lege y acogimiento. 33

C. La protección del menor en la Comunidad Valenciana. 33

1. Antecedentes históricos. 33

2. Principios que inspiran la política del menor. 34

3. Medidas preventivas. 34

4. Las familias educadoras. 35

5. El acogimiento preadoptivo. 35

6. El acogimiento en residencias. 36

D. La regulación autonómica en materia de adopción. 36

Tema VII. Las personas jurídicas (I): Las Asociaciones. 39

A. La regulación del derecho de asociación. 39

1. Concepto y antecedentes legales. 39

2. La Ley Orgánica reguladora del derecho de asociación. 40

B. El derecho de asociación y las relaciones entre particulares (la Drittwirkung). 41

C. El asunto de la Comunidad de Pescadores del El Palmar. 41

D. Las competencias autonómicas y la situación valenciana. 44

Tema VIII. Las personas jurídicas (II): Las Fundaciones. 47

A. Concepto, regulación y características. 47

B. Legislación autonómica. 47

Tema IX. Las personas jurídicas (III): Las cooperativas. 51

A. Concepto, regulación y características. 51

B. Legislación autonómica. 51

Tema X. Orígenes y caracteres de la Administración pública de la Generalitat valenciana. 55

A. Antecedentes históricos. 55

B. El origen de la moderna Administración pública valenciana. 56

1. El ente preautonómico. 56

2. La dinámica del traspaso de competencias. 56

C. El Estatuto de Autonomía y sus primeras normas de desarrollo. 58

1. Constitución y Estatuto de Autonomía. 58

2. Primera normativa general de desarrollo estatutario. 60

3. La Ley de Gobierno Valenciano de 1983. 61

D. Principales caracteres de la Administración pública valenciana del primer periodo. 62

1. Tendencia centralizadora. 62

2. La reproducción de la estructura administrativa estatal. 63

3. Desarrollo de una Administración institucional. 63

Tema XI. 65

A. El Régimen jurídico de la Administración pública valenciana. 65

B. Las competencias estatutarias. 67

C. Normativa de desarrollo. 67

Tema XII. 69

A. La potestad autonómica de autoorganización. 69

B. La ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Gobierno Valenciano. 69

C. La Administración activa. 72

1. El Consell o Gobierno valenciano. 72

2. Los Consellers (con funciones ejecutivas). 73

3. La Administración central. 73

4. La Administración periférica. 74

D. La Administración consultiva: Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana. 75

E. La Administración institucional y empresas públicas. 76

1. La Administración institucional. 76

2. Empresas públicas. 76

F. La Administración corporativa. 77

Índice. 79

Paya Frank